最高院建设工程施工合同司法解释第七条劳务分包与工程转包word版本 14页Word文档格式.docx

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依照建设部《专业承包企业资质等级标准》的规定，专业分包包括：

地基与基础工程、土石方工程、建筑装修装饰工程、消防设施工程、建筑防水工程、送变电工程等60种方式的专业承包。

每种专业承包对承包人都有相应资质标准的要求。

。

工程的劳务作业分包无需经过发包人或者总承包人的同意，但根据《办法》第九条规定，专业分包工程除在施工总承包合同中有约定外，必须经建设单位即工程发包人的认可。

劳务作业分包与专业分包的共同点是，两者承包人都必须自行完成承包的工程或者任务。

同时，建设单位不得直接指定分包工程承包人及劳务作业承包人。

建设部《建筑业企业资质管理规定》第五条规定，建筑企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。

（1）获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。

承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非

主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑企业。

（2）获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。

专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务作业分包资质的劳务分包企业。

（3）获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。

2、劳务分包企业的资质要求。

虽然劳务分包作业是相对简单的劳动，但仍然要求劳务分包企业需要相应的资质。

建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》（201X年3月8日）的规定中，对劳务作业分包的种类及各种类企业的资质标准作出了明确的规定。

其中劳务作业分包包括如下十三种，即：

（1）木工作业；

（2）砌筑作业；

（3）抹灰作业；

（4）石制作；

（5）油漆作业；

（6）钢筋作业；

（7）混凝土作业；

（8）、脚手架作业；

（9）模板作业；

（10）焊接作业；

（11）水暖电安装作业；

（12）钣金作业；

（13）架线作业；

每种作业的承包人都分别应当具备相应的资质等级标准及作业的具体范围。

以木工作业为例，分包企业资质分为一级、二级。

一级资质标准为：

（1）企业注册资本金30万元以上。

（2）企业具有相关专业技术员或本专业高级工以上的技术负责人。

（3）企业具有初级以上木工不少于20人，其中，中、高级工不少于50％；

企业作业人员持证上岗率lOO％。

（4）企业近3年最高年完成劳务分包合同额lOO万元以上。

（5）企业具有与作业分包范围相适应的机具。

二级资质标准为：

（1）企业注册资本金10万元以上。

（2）企业具有本专业高级工以上的技术负责人。

（3）企业具有初级以上木工不少于10人，其中，中、高级工不少于50％；

企业作业人员持证上岗率1OO％。

（4）企业近3年承担过2项以上木工作业分包，工程质量合格。

一级企业作业分包范围为：

可承担各类工程的木工作业分包业务，但单项业务合同额不超过企业注册资本金的5倍。

二级企业作业分包范围为：

在上述规定中，部分分包作业由于过于简单不分等级，如抹灰作业分包企业资质不分等级。

3建设工程施工合同而言要简单，但有一些特殊性的规定也需要注意。

根据建设部和国家工商行政管理总局于201X年8月发布的《建设工程施工劳务分包合同示范文本》的表述，劳务分包合同的主要内容有：

（1）劳务分包人资质情况。

（2）劳务分包工作对象及提供劳务内容，主要是指工程名称、工程地点、分包范围、提供分包劳务内容。

（3）分包工作期限。

（4）质量标准。

其中，有些特殊的约定项目，如工程承包人应提供总（分）包合同（有关承包工程的价格细节除外），供劳务分包人查阅。

当劳务分包人要求时，工程承包人应向劳务分包人提供一份总包合同或专业分包合同（有关承包工程的价格细节除外）的副本或复印件。

劳务分包人应全面了解总（分）包合同的各项规定（有关承包工程的价格细节除外）。

（5）关于工程承包人义务主要是对工程的工期和质量向发包人负责；

劳务分包

人义务主要为：

对本合同劳务分包范围内的工程质量向工程承包人负责；

未经工程承包人授权或允许，不得擅自与发包人及有关部门建立工作联系；

劳务分包人须服从工程承包人转发的发包人及工程师的指令。

（6）劳务报酬计算主要有三种方式，即固定劳务报酬、约定不同工种劳务的计时单价，按确认的工时计算及约定不同工作成果的计件单价，按确认的工程量计算。

（7）禁止转包或再分包，即劳务分包人不得将本合同项下的劳务作业转包或再分包给他人。

除上述合同约定外，劳务作业分包合同一般还包括如下合同附件：

工程承包人供应材料、设备、构配件计划、工程承包人提供施工机具、设备一览表以及工程承包人提供周转、低值易耗材料一览表。

二、劳务分包合同与转包、分包的区别和联系

分包是指已经与发包人签订建设工程施工合同的总承包人将其承包的工程建设任务的一部分交给第三人（即分包人）完成。

总承包人与发包人签订的建设工程施工合同称为总包合同，总承包人与分包人签订的合同为分包合同。

虽然总包合同与分包合同是两个不同的合同，合同当事人也不一致，但合同的标的是有联系的，即分包合同的标的是总包合同的一部分。

发包人、总承包人与分包人之间基于他们之间的合同关系，形成一个比较复杂的法律关系：

首先，对于全部工程建设任务，总承包人都应当对发包人负责，无论其中某一部分的工程是否由分包人完成；

其次，在工程分包的情况下，总承包人仍然是与发包人签订的建设工程施工合同的当事人，对交由分包人完成的部分工程，总承包人应当与分包人共同对发包人承担连带责任；

再次，分包人虽然不是总承包合同的

篇二：

最高院建设施工合同司法解释

最高人民法院

关于审理建设工程施工合同纠纷案件

适用法律问题的解释

２００４年９月２９日最高人民法院审判委员会第１３２７次会议通过）

（法释〔２００４〕１４号）根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

第九条发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）未按约定支付工程价款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

（三）不履行合同约定的协助义务的。

第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；

已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。

因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。

第十二条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

（一）提供的设计有缺陷；

（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

（三）直接指定分包人分包专业工程。

承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；

但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

第十五条建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。

第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；

没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。

当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。

承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。

承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人

篇三：

关于建设工程施工合同的法律、法规及司法解释的再整理

各个高院关于建设工程合同纠纷指导意见的最终整理版

一、各个高院关于建设工程施工合同效力问题：

（一）关于行政审批、行政许可对合同效力的影响

１、涉案工程被认定为非法建筑的，应认定合同无效。

在开庭前，涉案工程已按行政主管部门规定补办手续，建设工程施工合同有效。

《深圳中院的指导意见》

2、在审理过程中，一方当事人以涉案工程未取得土地使用权或建设用地规划许可、建设工程规划许可主张合同无效的，在开庭前发包人仍未取得土地使用权及上述行政许可的，应认定施工合同无效；

开庭前已经取得土地使用权及上述行政许可，但未取得施工许可的，应认定施工合同有效。

——施工许可证对合同效力的影响。

有关施工许可证的规范属于管理性规范，不是影响合同效力性的规范，是否取得施工许可证不影响合同的效力。

《重庆高院的意见》

3、发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建设工程规划许可证、无办理报建手续的“三无”工程建设施工合同应确认无效。

但在审理期间已补办手续的,应确认合同有效。

（与深圳中院的意见在时间点上有区别：

一个是审理期间；

一个是开庭前）

《广东高院的暂行规定》

4、发包人经审查被批准用地,并已取得《建设用地规划许可证》,只是用地手续尚未办理而未能取得土地使用权证的,不宜将因发包人的用地手续在形式上存在欠缺而认定所签订的建设施工合同无效。

5、违反《建设工程规划许可证》的规定,超规模建设所签订的建设工程合同经批准可补办手续,且无违反其他法律规定的,应确认合同有效。

6、承包人跨省区或跨市承揽建设工程,但未办理外来施工企业承包工程许可手续而订立的建设工程施工合同,应责令承包人补办有关手续,并由有关行政部门按规定处理,而不应据此认定合同无效。

《广东高院的暂行规定》

（二）关于建设工程施工合同无效的问题：

1、具有下列情形，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级【在建设工程竣工前取得相应资质的除外（最高院司法解释第四条）】的；

【广东高院暂行规定认为：

对承包人超越建筑资质等级签订的建设工程合同,如承包人具备《施工企业资质等级标准》规定的可上浮与建设项目的要求相符的等级条件,工程质量符合设计要求并验收合格的,可按有效同合处理,并以合同约定的建筑资质等级结算工程款。

但严重超越本企业建筑资质等级订立的建设工程合同无效。

】

（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

【江苏高院第四条认为具有以下情形之一的，应当认定为这种情形——也就是挂靠，：

（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承

揽工程；

（2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；

（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；

（4）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。

江苏高院第五条认为认定为以上挂靠行为，还需满足以下情形之一者：

（1）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；

（2）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；

（3）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；

（4）法律、行政法规规定的其他情形。

】

【安徽高院认为：

同时符合下列情形的，应认定为挂靠经营，所签订的建设工程施工合同无效：

（1）实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；

（2）实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；

（3）实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责。

——由此可见江苏高院和安徽高院在认定挂靠经营上是有分歧的。

（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；

（4）非法转包、违法分包；

（最高院司法解释第四条）

【安微高院认为：

5、符合下列情形之一的，应认定为违法分包，所签订的建设工程施工合同无效：

承包人将建设工程主体结构的施工分包给他人完成；

分包单位不具备相应的资质条件；

分包未经建设单位认可；

分包单位将其承包的工程再行分包。

（5）中标合同约定的工程价款低于成本价的；

（参考自《江苏高院的意见》）

（6）没有按国家规定的程序和国家批准的投资计划；

（参考自《广东高院的暂行规定》）

（7）建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限，当事人要求确认该约定无效的，人民法院应予支持。

（参考自《江苏高院的意见》第六条）

（8）发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效，但起诉前取得规划许可证的，应认定合同有效。

违反建设工程规划许可证规定超规模建设的，所签订的建设工程施工合同无效，但起诉前补办手续的，应认定合同有效。

（《安徽高院司法解释》第7条）

（三）、下列情形，建设工程施工合同有效

1、具备法人资格的承包人的内部分支机构,在其营业执照的经营范围内对外签订的建设工程合同,应视为承包人对其行为已授权,其签订的合同有效,并应以该承包人的建筑资质等级结算工程款。

（参考自《广东高院的暂行规定》第18条）

2、具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

（《最高院司法解释》第七条）

3、同时符合下列情形的，应认定为劳务分包，所签订的合同有效：

实际施工人具备劳务分包企业资质等级标准规定的一种或几种项目的施工资质，承包的施工任务仅是整个工程的一道或几道工序，而不是工程的整套工序；

承包的方式为提供劳务，而非包工包料。

（《安徽高院的司法解释》第6条）

二、关于建设工程施工合同解除的问题：

第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

承包人将工程分包给无劳务作业法定资质的劳务分包人，发包人以承包人违法劳务分包为由要求解除建设工程施工合同的，不予支持。

《深圳中院意见》

（四）、未在约定时间内提供材料，或提供的材料不符合约定的；

（五）、未在约定时间内提供施工场地、施工道路、施工用水、施工用电的；

（六）、未在约定时间内提供完整工程地质和地下管线资料或施工图纸；

（七）、未在约定时间内办理工程中间验收；

（八）、未履行合同约定的其他协助义务的。

——参考自《深圳中院意见》

三、关于违约责任、责任承担的问题

因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

（一）发包人与承包人签订建设工程合同后毁约的，应赔偿承包人由此造成的损失，该损失应包括承包人履行合同后可获得的利益。

《深圳中院指导意见》、《广东高院的暂行规定》

（二）发包人未按建设工程合同约定支付工程进度款致使停工、窝工的，承包人可顺延工程日期并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

承包人在发包人逾期支付工程进度款后继续施工的，在发生纠纷后，发包人要求承包人承担工期违约责任的，不予支持。

《深圳中院指导意见》

承包人对发包人逾期支付工程进度款没有异议并继续施工的,在发生纠纷后,承包人要求对方对此承担违约责任的,不予支持。

（三）发包人在工程款结算后不按期支付工程款，承包人请求发包人按照合同约定支付逾期付款违约金的，应予支持。

当事人未结算需委托中介机构进行造价鉴定，如果双方在合同中约定了工程预算价或支付工程进度款的时间和数额的，在中介机构作出造价鉴定报告前，对超出合同约定的价款部分不计算违约金，但可按中国人民银行同期同类贷款利率计算未付工程款的利息；

如果双方在合同中未约定工程预算价，也未约定支付工程进度款的时间和数额的，在中介机构作出造价鉴定报告后，按合同约定计算违约金。

《广东高院意见》

（四）因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的,发包人应及时通知对方采取适当的措施防止损失扩大。

承包人没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。

（五）隐蔽工程经双方验收认可后,承包人继续施工而发现隐蔽工程存在质量问题造成损失的,发包人应承担相应的过错责任;

若设计单位和监理单位亦有过错的,应按过错大小各自承担相应的责任。

（六）“三无”工程被有关部门责令停建后,承包人仍然依发包人的要求继续施工的,由此造成的损失发包人负主要过错责任,承包人承担次要的过错责任。

（七）因承包人的原因造成逾期交付建设工程的,承包人应承担违约责任。

如果由于逾期交付工程致使发包人的损失超过违约金的,发包人可请求对方赔偿,但不得超过承包人违约时预见或应当预见到的因违反合同时可能造成的损失。

四、关于情势变更的问题

建设工程合同约定对工程总价或材料价格实行包干的,如合同有效,工程款应按该约定结算。

因情势变更导致建材价格大幅上涨而明显不利于承包人的,承包人可请求增加工程款。

但建材涨价属正常的市场风险范畴,涨价部分应由承包