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论格式条款的规制学位论文
中文摘要
格式条款的出现,一方面提高了效率,节约了交易成本,便于企业进行管理;另一方面也给传统的契约自由理论带来巨大的冲击。
在我国现阶段大力构建社会主义和谐社会的进程中,如果我们不能正确认识其价值,完善立法,对其进行规范,就会对和谐社会的公平正义、安定有序等造成损害,阻碍和谐社会的构建。
本文通过论述了格式条款规制的必要性、我国格式条款规制的现状,并借鉴发达国家的成功经验,提出了我国完善格式条款规制方式的拙见。
包括进一步加强格式条款的立法规制、强化格式条款案件的审理水平、改进格式条款的行政规制方式以及建立广泛的社会监督体系。
关键字:
格式条款;契约自由;规制
Abstract
Formclauses,ontheonehandincreaseefficiencyandsavetransactioncosts,facilitateenterprisemanagement.Ontheotherhard,givetremendousimpactonthetraditionaltheoryoffreedomcontract.InChina,nowwearetryingourbesttobuildaharmonioussociety,ifwecan’tunderstandthevalueoftheformclausescorrectly,andmakethelegislativeregulationimprovement,itwillbringsomedamagetothefair,justiceandsecureandorderofharmonioussociety.Thisarticleputsforwardsomesuggestionstoperfecttheformclausesfromdefiningtheformclause,giving,therightstoappealtotheindustrialassociations,strengtheningthepriorexaminationtotheformclauses,reducingtheuseofthelitigationcosts.
Inthearticle’sfirstpart,itdiscussedthenecessaryofregulationsofthestandardclauses.Accordingtopassthesuccessfulexperiencethatanalyzesanddrawslessonsfromtheflourishingnationtoourcountrypresentconditionofthestandardclauses,thewriterputforwardtheownopiniononhowtoconsummatetheregulationsinourcounter’sstandardclausesinthefuture.Includingfurtherthelegislationsystemofstrengthenthestandardclauses,improvethejudicialcontrolofthestandardclauses,enhancetheadministrativeregulationofthestandardclausesandbuildupextensivesocietysupervisionsystem.
Keywords:
theformclause;Thefreedomofcontract;regulation
试论格式条款的规制
由于垄断经营的形成和合同双方对自身利益最大化的追求,传统的一对一谈判缔约模式在很多领域已经不能适应现代社会交易的需要。
因此,为了适应现代化社会的大量交易活动,产生了格式条款。
格式条款的出现,减少了谈判磋商的过程,降低了交易成本,加速了交易进程,提高了经济效率。
但同时,在实际使用中,我们可以看到格式条款的使用人常常在条款中拟定一些有利于自身而不利于相对人的条款,对合同的权利义务作不合理的分配,损害了对方当事人的利益。
这种弊端的产生是使用人滥用法律赋予的契约自由权利,钻了法律空子,从而损害了当事人的权益。
为纠正这种弊端,法律必须给予必要的干预,从立法、司法、行政、社会团体等各种途径对格式条款进行控制,以消除这种非必然的结果。
一、规制格式条款的必要性
对格式条款的滥用,严重地导致了交易的不公正,至使相对人的合法权益受到损害,因此有必要对格式条款进行规制。
(一)有助于维护市场交易秩序
现代市场经济中不正当竞争的加剧,使得格式条款制定者总是以追求自己利益的最大化为目标,而很少或者完全不考虑对相对人应有利益的保护,甚至将损害消费者利益视为获取利润的途径之一,这就造成了在形式平等掩盖下的实际的不平等,扰乱了市场的交易秩序。
消费者与经营者的交易实际是一种非专业对专业的交易关系。
经营者一方在合同内容的形成过程中对有利于自己的情况有清楚地认识,他们往往会利用自己的优势地位,将一些有利于自己而不利于消费者的条款定入合同。
在这一层面,消费者与经营者开始就已经处于一个不平等的位置。
虽然法律一般规定并保护交易双方在平等的基础上协商拟定合同条款,而且合同风险的承担要根据当事人责任及其大小来确定,但实际上经济力量强大的一方往往通过在条款中多加进一些保护自己利益的内容而剥夺对方的利益,甚或减少自己的交易风险而更多地将风险置于相对人一方。
例如,规定因不可抗力或第三人的行为而产生的风险,一律由相对人负担,这样既加重了对方的责任,同时也免除了自己的责任。
经营者单方地免除了自己的责任,不合理地分配了合同风险。
提供条款的一方是经济上的强者(垄断方),他可以说:
“我不强迫你购买我的商品或接受我的服务,你完全可以‘要么接受,要么走开’。
”同时,由于垄断的存在或者从事同一经营内容的企业都采用了相同或类似的格式条款,使相对人选择订约对象的权利也受到了限制甚至完全丧失。
理论上,相对人起码有“要么同意,要么拒绝”的自由选择权,但实际上,条款相对方尤其是普通个体消费者是不得不消费这些生活必需品或公共服务,这样条款相对方也就只有“同意”,消费者不可能对此作出拒绝的。
这样,风险分配不合理,极大干扰与破坏了正常的消费秩序,缔约能力的不平等和缔约环境的不公正,肯定也是不利于市场交易秩序的稳定发展。
因此,对格式条款进行充分且合理的规制,有助于维护市场的交易秩序。
(二)有利于维护制定方相对人的合法权益
德国学者曾经指出:
“一般交易条件(即格式条款)曾被广泛地用来规避法律规则,制作由对方承担一切风险和不利益的契约形式。
而对方当事人则通常无力抗拒这种单方面的风险转移,因为提出契约的一方几乎不可能就其一般交易另外进行商讨。
”而合同是由双方当事人协商一致达成的协议,任何一方都有表达自己意愿的自由,并且这种权利他人无权剥夺。
格式条款显然限制了对方当事人的自由、明显损害了对方当事人的合法权益。
例如,缔约自由受限制;缔约对象的选择自由受限制;契约内容的决定自由被剥夺;契约变更与解除自由被限制等。
格式条款恰恰是一方事先拟定、不与对方当事人协商的条款。
人们(主要是消费者)往往深受其不公平性所害。
我们维护市场交易秩序公平与稳定的同时,就需要存在一个相对完善的倾斜保护。
因此,我们必需对格式条款进行规制,维护对方当事人的合法权益。
(三)有利于对实质正义的追求
格式条款在一定程度上剥夺了契约自由,限制了消费者选择另一方相对人的自由以及就合同的内容与形式协商的自由,造成了形式公正掩盖下的实质不公平。
在古典契约理论的形成和发展时期,契约与正义有着天然的联系。
十八世纪至十九世纪的理性哲学坚信:
契约自由本身意味着正义或公正,自由意志将导向公正。
对当事人来说,在意思表示自主自愿的情况下所达成的交易条件,在其心理认同上往往认为是等值的、合理的,因而也是公正的。
但遗憾的是,最初的契约自由将正义形式主义化,它所包含的正义逐步成为形式正义。
在近代社会向现代社会演变的进程中,一度因立法和观念的滞后而使契约自由被以大企业为代表的经济强者滥用。
近代民法被用于压榨、剥夺劳动者、消费者等社会弱者。
在现代契约当事人之间,实际经济力量的差异加剧了双方地位的不平等,使得相对人缺乏自由表达意志的现实基础。
格式条款往往都是由在经济上有优势地位的一方当事人预先拟定或提供的,相对方不参与条款的制定,更无法决定合同的内容与形式。
虽然从理论上讲,相对人仍然有缔约与否的权利,但由于格式条款的拟定者出于经济上的垄断地位,使得相对人选择订约对象的权利受到限制,甚至没有其他的选择。
而从形式上讲,相对人自愿接受合同的拘束,并没有受到任何的强迫,但是在这种自愿的背后却是基于相对人被迫屈服于强大的垄断企业及其他组织经济势力的事实。
正如一个西方经济分析家波斯纳形象尖刻的描述:
一个普通者与一个公司的交易,无疑是一个手无寸铁者和在一个手持尖刀顶着其喉咙的强者面前完成交易。
由此可见,契约自由仅仅是格式条款拟定人单方决定合同内容的自由。
实际上,格式条款背离了契约自由,改变了当事人平等的缔约地位,强弱对比明显;同时,违反了实质公平。
如何在契约自由的体制下,维护契约实质正义,使经济上的强者不能利用格式条款这一与人们生活密切相关的交易工具压榨处于弱势的消费者,就成为现代法律所面临的艰巨任务。
因此,对实质正义的追求,必然要求对契约自由予以限制,这种限制表现之一便是对格式条款的规制。
二、我国格式条款规制的现状
为了保护经济实力差或缺乏经验的弱方,各国对格式条款都进行了一定的规制。
我国在一定程度也开始由国家立法进行限制,借助国家强制力来规范格式条款的运用。
(一)立法规制
在立法规制上,我国还没有制定专门适用于格式条款的单行立法。
目前我国格式条款立法规制的基本制度框架是由《合同法》的三条规定和《消费者权益保护法》的一条规定构建的。
所涉及的法律条文如下:
(1)《合同法》第39条,“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。
”“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与对方协商的条款。
”
这设定了格式条款提供方的法定义务。
根据《合同法》第39条的规定,提供方主要负有以下三个法定义务:
(1)公平地确定当事人之间的权利和义务。
格式条款的提供方应遵循公平、诚实信用等合同法基本原则的要求,根据交易的类型和性质,合理地确定双方当事人之间的权利义务,均衡地分担风险。
(2)合理地提醒对方注意免责条款(提请注意义务)。
这是一条具体的、具有操作性的义务,也是格式条款提供方负担的法定义务中最为重要的一项。
(3)对免责条款进行说明(说明义务)。
现代交易中经常涉及一些技术性或专业性的条款,可能超出了一般消费者的认识水平和理解范围,法律因而规定了提供方的说明义务,以使对方当事人能真正清楚格式条款的内容及后果。
(2)《合同法》第40条,“对格式条款具有本法第52条和第53条规定的情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。
”
这从格式条款的内容方面加以规制,直接规定格式条款无效的几种情形。
格式条款具有《合同法》第52条、53条情形的,此为绝对禁止的范畴,当然无效。
《合同法》第52条规定了合同无效的5种情形:
(1)一方
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