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1公证形式
公证形式是指按照法律、行政法规的规定或者当事人的约定,以公证机关对房地产合同内容加以审查公证的方式签订合同时所采取的一种书面合同形式。
公证机关对房地产合同内容进行审查后,在合同文件上加盖公证印鉴,以资证明。
房地产合同经过公证后,有利于保障合同的真实合法性,有利于合同的履行。
我国法律、行政法规通常不要求房地产合同必须经过公证。
房地产合同是否经公证,一般由当事人自行约定。
由于房地产合同多须登记,所以,公证形式的房地产合同并不普遍。
2鉴证形式
鉴证形式是指按照法律、行政法规的规定或者当事人的约定,以国家合同管理机关对合同内容的真实性和合法性进行审查的方式签订合同的一种书面合同形式。
鉴证是国家对合同进行管理和监督的行政措施,作用在于加强合同的证明力和可靠性。
它只能由国家工商行政机关进行。
我国法律、行政法规通常不要求房地产合同必须采取鉴证形式,而由当事人自行约定是否采用。
与公证形式相比,鉴证形式的房地产合同在实务中更为少见。
3审批形式
审批形式是指法律、行政法规规定某些合同必须采取经国家有关主管机关审查批准的一种书面合同形式。
这些合同,除应由当事人达成意思表示一致而成立外,还应将合同文件提交有关国家主管机关审查批准才能生效。
审批形式是国家法律、行政法规对某些合同的特殊要求。
法律、行政法规规定必须审批的合同,不经过审批就不能发生法律效力。
反之,法律、行政法规不要求合同采取审批形式的,当事人不能约定或要求国家有关主管机关进行审批。
房地产合同中,有一部分合同是必须采取审批形式的。
例如:
《城市房地产管理法》第10条规定:
“县级以上地方人民政府出让土地使用权用于房地产开发的,须根据省级以上人民政府下达的控制指标拟订年度出让土地使用权总面积方案,按照国务院规定,报国务院或者省级人民政府批准。
”第11条规定:
“土地使用权出让,由市、县人民政府有计划、有步骤地进行。
出让的每幅地块、用途、年限和其他条件,由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案,按照国务院规定,报经有批准权的人民政府批准后,由市、县人民政府土地管理部门实施。
”第39条规定:
“以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当按照国务院规定,报有批准权的人民政府审批。
”上述规定表明,城市规划区国有土地使用权出让合同以及土地使用权以划拨方式取得的房地产转让合同,均应采取审批形式。
4登记形式
登记形式是指按照法律、行政法规的规定或者当事人的约定,采取将合同提交国家登记主管机关审查,并对该合同或该合同涉及到的财产的流转进行登记的书面合同形式。
在房地产合同中,登记形式被广泛运用,并且,依法履行登记手续通常是房地产合同的生效要件之一。
《城市房地产管理法》第35条规定:
“房地产转让、抵押,当事人应当依照本法第五章的规定办理权属登记。
”
上述四种房地产合同的特殊书面形式,可以同时采用两种、三种或四种,相互之间并不排斥。
但是,法律、行政法规规定必须采用的形式,必须全部采用,不得以当事人的约定排除。
综上所述,在合同的形式方面,我国法律、行政法规一般要求房地产合同必须采取书面形式,而不允许采取口头形式。
在书面形式的房地产合同中,特殊书面形式的合同,尤其是登记形式的合同又占绝大多数。
二、房地产交易合同的签订
(一)房地产交易合同依法签订
1当事人必须具备签订相应合同的法律资格——主体合格
我国法律对签订合同一向有当事资格方面的要求。
例如,法律规定公民(自然人)对于任何合同都必须具有相应的民事行为能力才能以自己的行为而同相对人签订;
企业法人签订经济合同应在其经营范围之内。
就房地产合同而言,其当事人除应具备一般合同当事人所应具备的法律资格外,通常还应具备一些法定的特殊条件。
例如,国有土地使用权出让合同的出让方,必须是市、县人民政府土地管理部门(机关法人);
房屋拆迁合同的拆迁人应是取得房屋拆迁许可证的建设单位或者个人。
2当事人在签订合同时所为的意思表示必须真实——意思表示真实
这是我国法律针对签订合同的协商过程,从自愿原则出发而提出的一项要求。
意思表示真实就是指当事人的意思表示必须与其内在意志相符合。
其实质是禁止任何人通过胁迫、欺诈等非法手段或者乘人之危而使他人与其签订合同。
在房地产合同的签订过程中出现的强买、强卖以及强租等都与“意思表示真实”的要求相悖,从而导致合同的无效。
3当事人所要订立的合同在内容上必须符合法律和行政法规——内容合法
合同内容符合法律和行政法规,是合同的履行结果既无损于合同当事人利益,又钷损于社会公共利益的最根本的保证。
合同以其具体规定为内容,例如,房地产转让合同应当载明双方当事人的姓名或名称、处所、房地产权属证书名称和编号、房地产座落位置、面积、四至界限、土地宗地号、土地使用权取得的方式及年限、房地产的用途或使用性质、成交价格及交付方式、房地产交付使用的时间、违约责任等主要事项。
显然,合同内容合法,直接意味着当事人通过该合同而从事的财产流转活动在各方面都合法;
如果当事人完全依合同履行自己的义务,财产流转则会畅通无阻。
4合同形式必须符合法律行政法规——形式合法
任何合同都必须通过一定形式才能得以体现。
法律所允许的合同形式主要有两类:
口头形式和书面形式。
在书面形式中,又有一般书面形式和特殊书面形式之分,特殊书面形式通常包括审批形式、公证形式、鉴证形式和登记形式四种。
在我国,鉴于房地产合同的重要性,法律通常都要求房地产合同采用书面形式,其中又以登记书面形式的合同居多。
书面合同内容明确、责任清楚、便于履行、有据可查,便于检查、管理和监督,有利于纠纷的防止和解决。
依法签订的房地产合同自签订之时起,在法律上即告成立。
依法须经登记的,自登记手续办理完毕之时发生法律效力;
无须登记的,自签订之时起即生效。
最后,需要指出的是,在合同法上,合同的“订立”和“签订”含义并不相同。
严格来讲,口头合同和书面合同均可用“订立”一词,书面合同采用“签订”一词名副其实,但口头合同则不能称“签订”。
就房地产合同而言,虽然有极少数合同可采用口头形式,如乡村房屋借用合同等,但通常是采用书面形式,因此,区分“订立”与“签订”的意义很小。
本书通常采用“房地产合同的签订”一语。
(二)房地产交易合同签订的原则
1平等自愿原则
这是商品经济(市场经济)所要求的,具有普遍性的原则。
因为在商品经济活动中,商品生产者和商品需求者都有各自的经济利益,实现各自的经济利益,要靠他们相互间履行各自应尽的义务;
如果谁不履行合同义务,则应承担违约责任。
因此,要实现这一要求,在签订房地产合同过程中就是必须贯彻平等自愿原则。
所谓平等,是指在签订房地产合同过程中,当事人是以民事主体出现的,即使他们之间有着行政隶属关系,而在合同这个领域里,他们相互之间也是平等主体之间的关系。
这集中体现了民法的平等原则。
所谓自愿,是指房地产合同的签订必须完全出于双方当事人的真实意愿,通过协商达成一致的意见。
房地产合同的当事人与谁签订合同、怎样签订等行为,都是当事人在不违背法律规定的前提下自主自愿决定的,他人不得非法干预。
当然,这种自愿是以鲼体平等为前提的,没有主体法律地位上的平等,就根本谈不上自主自愿。
平等自愿原则在有关房地产合同的法律、法规中都得到了体现。
《民法通则》第3条规定:
“当事人在民事活动中的地位平等。
”第4条规定:
“民事活动应遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
”《合同法》第3条规定:
“合同当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方。
“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。
”《担保法》第3条规定:
“担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。
”《城市房屋租赁管理办法》第5条规定:
“房屋租赁当事人应当遵循自愿、平等、互利的原则。
2公平合理、诚实使用原则
公平正义,乃法律之永恒追求。
公平合理原则,亦为民法之基本原则,当然适用于房地产合同的签订。
公平合理原则要求当事人本着公平合理的观念签订房地产合同,正当行使权利和履行义务,在追求自己利益的同时兼顾他人利益和社会公共利益。
诚实信用原则是指当事人在签订房地产合同过程中应该诚实、守信用、不欺、不诈。
诚实信用原则是合同法乃至民法吸收道德观念的结果和体现。
将诚实信用这一道德观念引入合同法乃至民法,始于罗马法。
到资本主义时期后,诚实信用上升为合同法的原则。
其后,诚实信用原则的适用范围逐渐扩张,不仅适用于合同的订立、履行和解释,而且扩及于一切民事权利的行使和义务的履行,成为民法的基本原则之一。
诚实信用原则在近现代民法中之所以取得如此重要的地位,是因为,它将道德规则与法律规定融为一体,兼有法律调节和道德调节的双重功能,使法律条文具有极大的弹性,法官因而享有较大的自由载量权,能够排除当事人意思自治而直接调整当事人间的权利义务关系。
诚实信用原则属于强行性规范,不允许当事人以约定排除其适用。
房地产合同约定条款违背诚实信用原则的,应为无效。
公平合理、诚实信用原则在有关房地产合同的法律、法规中都有所体现。
《民法通则》第4条规定:
“民事活动应遵循自愿、平等、等价有偿、诚实信用的原则。
”《保险法》第4条规定:
“从事保险活动必须遵守法律、行政法规,遵循自愿和诚实信用的原则。
”《拍卖法》第4条规定:
“拍卖活动应当遵守有关法律、行政法规,遵循公开、公平、公正、诚实信用的原则。
3等价有偿原则
等价有偿原则,是指签订的房地产合同要符合等价交换价值规律,合同双方取得的利益基本相当。
该原则的具体体现有:
第一,在房地产合同中,当事人的权利和义务通常具有相对性。
也就是说,一方享有权利,也应向对方承担相应义务;
而对方在承担义务的同时,也应享有相应的权利。
双方是互为给付、互为补偿的。
第二,房地产合同中一方当事人取得的财产权利与其履行的义务,在价值上是大致相等的。
例如,在签订房地产买卖合同时,房地产价格的高低是与房地产价值的大小一致的。
当然,在特殊情况下,如房地产赠与合同,根据当事人的意志,一方在享有财产权利的同时,并不向对方履行相应的财产上的义务。
除法律另有规定外,我国法律并不干预当事人无偿转让其房地产或放弃该房地产。
等价有偿原则是以主体地位平等为前提的,而主体地位平等又必然要求等价有偿。
4遵守法律和法规原则
遵守法律和法规原则是任何民事活动均应遵循的基本原则,房地产合同的签订行为也不例外。
它要求签订房地产合同的当事人必须遵守法律和行政法规;
否则,当事人的权利不仅得不到法律保护,他们还要承担相应的法律责任。
第一,签订房地产合同的当事人要合法,即主体要有合法资格。
当事人须有民事行为能力;
法律、行政法规对其资格条件有特别要求的,应当具备该特别条件。
没有相应的主体资格的人所签订的房地产合同无效;
须追究法律责任的应追究其法律责任。
第二,签订的房地产合同的内容要合法。
房地产合同中的各条款应符合法律、行政法规的规定。
如《土地管理法》规定“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”,但,“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让”。
在这里,当事人如果买卖土地,不论是国有土地还是集体所有的土地,都是违法的;
但是,国家出让国有土地使用权或当事人转让土地使用权则是合法的。
第三,房地产合同的形式要式合法。
如前所述,房地产合同通常采用书面形式,并且一般是特殊书面形式,须办理登记手续,否则不生法律效力。
三、房地产合同的签订程序
签订房地产合同的程序是指当事人之间通过相互协商而签订房地产合同的具体过程。
签订合同是为了确认双方当事人的权利与义务,通过双方当事人就合同的主要条款反复协商,最终达成协议。
当事人就房地产合同的主要条款达成协议的过程,通常分为要约和承诺两个阶段,这就是房地产合同签订的法律程序。
(一)要约
要约是指一方当事人在提出合同条款的基础上要求或者建议对方与其签订合同的意思表示。
在要约成立的情况下,发出要约的一方为要约人,对方为受要约人。
要约应当具备以下条件:
1要约包含的条款必须是合同必要条款
因为,既然一方当事人要求或建议对方同其签订合同,自然便应当向后者提供其草拟的合同的必要条款,以供对方全面考虑;
否则,有关的合同便无法签订。
2要约必须向特定人发出,法律另有规定或者商业惯例、行业惯例另有要求的除外
要约人发出要约的目的在于签订合同。
然而,一般说来,一方当事人在特定的时刻与场合只能同特定的人签订特定内容的合同。
这便决定了要约通常不能向社会上一切人发出,而只能向特定人发出。
那些向社会发出的包含合同必要条款的订约要求或建议,只有当法律有明文规定或者依商业惯例或行业惯例而认为应当如此时,才能视为要约。
在实践中,一方当事人泛泛而谈地向某特定的人提出的不包含合同必要条款的订约要求或者建议,以及一方当事人向社会发出的包含合同必要条款,但依法律和惯例不能视为要约的订约要求或者建议,都不是要约,而称之为要约邀请。
要约邀请在性质上是一种事实行为,本身不具有法律意义,对发出人无法律约束力。
在理论上,要约与要约邀请的区别主要有两点:
第一,要约是当事人自己主动愿意签订合同的意思表示;
而要约邀请是当事人表达某种意愿的事实行为,其内容是希望对方主动向自己提出签订合同的意思表示。
第二,要约中含有当事人表示愿意受要约约束的意旨,要约人将自己置于一旦对方承诺,合同即告成立的无可选择的地位;
而要约邀请则不含有当事人表示愿意承受要约邀请约束的意旨,要约邀请的发出人希望将自己处于一种可以选择是否接受对方要约的地位。
要约对于要约人具有法律约束力。
这种法律约束力表现为:
要约一经到达受要约人,在法律或者该要约规定的有效期限内,要约人不得撤回或者变更其要约。
这是因为,在上述期限内,受要约人极有可能因接到该项要约而拒绝其他人发来的相同或相似的要约,或者放弃了主动向其他人发出这种要约的打算,甚至还为履行要约中的那个合同而已经采取了某些准备措施等。
在上述情形下,要约人如果撤回或者变更其要约,受要约人便极有可能遭受损失。
现代合同法一般规定,凡要约人在要约到达受要约人之后撤回或者变更该项要约,由此而给受要约人造成的损失,应当由要约人负责赔偿。
此即现代合同法上的预期违约(先期违约)。
要约到达受要约人后,凡遇到下列情形之一者,其对要约的法律约束力消灭:
1要约被受要约人拒绝
受要约人对于要约,享有全部接受、要求修改和拒绝接受的权利,而无必须全部接受的义务。
受要约人拒绝要约的,要约失效。
在受要约人拒绝要约的情形下,受要约人不负通知义务。
受要约人虽未直接拒绝要约,但表示以对要约中的合同必要条款作某些变更为条件而签订合同的情形,应视为拒绝要约。
2要约的有效期限届满
许多要约都包含有要求受要约人给予答复的期限,有的要约甚至由法律规定这种答复期限。
这两种期限都属于要约的有效期限。
如果这两种期限都不存在,则应以要约到达受要约人后的一个合理的时间为有效期限。
该期限一旦届满,即便受要约人尚未表示拒绝,要约亦失败。
3要约由要约人有效撤回或者变更
要约一经到达受要约人,在其有效期限内,要约人不得撤回或者变更该镱要约。
但在要约发出后尚未到达受要约人之前,要约人有权将其撤回或者变更。
这种撤回或者变更要约的通知必须先于或者同时与该项要约到达受要约人才产生使该项要约失效的法律效力。
4要约的标的物毁损灭失
在要约的有效期限内,要约所包含的那项合同的标的物毁损灭失,从而使要约人客观上已无法履行其原来打算与受要约人签订的合同,要约则失其法律约束力。
在这种情况下,要约人必须将上述情况立即通知受要约人;
否则,要约人应当赔偿受要约人因接受该要约而导致的一切损失。
5要约的一方当事人终止、死亡或者丧失民事行为能力
在要约的有效期限内,作为法人的要约人或者受要约人一旦终止,以及作为自然人的要约人或者受要约人一旦死亡或者丧失相应的民事行为能力,要约都告失效。
但是,在要约人死亡或者丧失相应民事行为能力或者终止的情形下,其继承人或法定代理人或者法人清算组织等必须立即将这一情况通知受要约人;
否则,该继承人或者法定代理人或者法人清算组织等应当在要约人的财产范围之内赔偿受要约人因接受该项要约而导致的一切损失。
6要约因法律或行政法规的修改而由合法变为违法
某一要约中的某些合同必要条款本来以某一法律或行政法规为直接依据,但在要约发出后,在其有效期限内前述法律或者行政法规一旦修改,则该项要约的内容有可能从合法变为违法。
这种情形一旦出现,要约即失其法律效力。
(二)承诺
承诺是受要约人在有效期限内对要约的内容表示完全同意的意思表示。
对要约作出承诺的受要约人称为承诺人。
要约一经承诺,表明双方当事人就合同的主要内容已经达成一致意见,合同即告成立。
承诺在合同签订过程中是一个极其重要的步骤,它标志着合同成立,除法律特别规定或当事人另有约定之外,对双方当事人均产生法律约束力。
任何一方违反已成立的合同都要依法承担相应的法律责任。
一项有效的承诺应当具备以下条件:
1承诺必须由受要约人提出
由于要约是向特定人提出的,只有受要约人表示承诺,才能实现要约人的愿望,才能保证成立、生效后的合同得到履行。
除了受要约人及其代理人之外,任何第三人所作出的“承诺”,对要约人及受要约人都不产生法律效力。
2承诺必须在要约的有效期限内作出
要约规定有效期限的,受要约人如为承诺应在规定的期限内作出。
要约没有规定有效期限的,如果法律或行政法规有规定,从其规定;
如果法律或行政法规也没有规定,受要约人应在接到要约后的合理期限内作出承诺。
超过要约的有效期限所作出的承诺,为“迟到的承诺”。
“迟到的承诺”视为新的要约,要经原要约人承诺,合同才能成立。
3承诺必须与要约的内容完全一致
要约人在要约中不仅反映出其欲签订合同的愿望,同时出具体提出了合同的必要条款。
如果受要约人提出与要约人不同的条款,要约人自然会考虑是否与对方签订合同,或者选择新的受要约人。
因此,承诺必须是受要约人按照要约的内容向要约人作出订立合同的意思表示。
承诺的内容必须与要约内容完全一致。
“承诺”与要约的内容不一致的,视为拒绝要约而提出新的要约。
承诺的法律效力表现为:
承诺一经到达要约人,有关的合同即告成立;
要约人与承诺人便因此而成为该合同的当事人。
倘若这一合同具备法律要求具备的全部条件,则属有效合同,对双方当事人产生法律约束力。
但就大多数房地产合同而言,承诺仅导致合同成立,至于合同生效,尚需经过登记。
既然合同因承诺的到达而告成立,因而承诺一经到达要约人则不能撤回。
但承诺人在承诺到达要约人之前有权撤回。
该项撤回通知必须先于或者同时与该项承诺到达要约人方为有效。
承诺在形式上有口头与书面之分。
承诺人对承诺形式的采用,应当按照法律或者要约的规定;
如果法律或者要约对此无规定,则承诺人既可以采取与要约相同的形式,也可以采用比要约形式更为明确的形式进行承诺。
此外,应当指出,如果承诺人以默示方式作出承诺,必须有法律的特别规定或者当事人的专门约定,否则不能作为承诺。
房地产在民事生活中的重要性决定了房地产合同中的承诺一般采取书面形式。
在房地产活动中,要约人作出要约,受要约人则要求对要约中的合同必要条款作某些变更,并就此而同要约人进行协商,这种现象经常出现。
受要约人所作出的要求变更要约中合同必要条款的意思表示,属于一个新的要约,它实际上是受要约人以要约内容为基础而向要约人作出的反要约。
许多房地产合同的签订过程,也就是要约与反要约不断反复直至承诺的过程。
这一过程充分体现了合同当事人之间的平等地位,反映了他们各自的利益和要求;
而且,由于合同必要条款经过反复协商,较能做到完善和切实可行,有利于合同签订生效之后的履行。
四、房地产交易合同的“陷井”避免及对策
房地产合同的主要条款,就是房地产合同的主要内容,是确定合同当事人权利义务的根据以及合同是否合法、有效的要件。
房地产合同的主要条款,也可以称为房地产合同的必要条款。
房地产合同的内容是通过双方当事人反复协商确定下来的,反映在合同文本上即为合同的条款。
从理论上讲,所有的合同内容(合同条款)都须经过双方协商一致。
但是,自实务角度而言,如果要求合同的所有内容都须双方的协商一致,一份合同就会久拖不决,从而影响合同的迅速履行,可谓安全有余,效率不足。
同时,在合同的履行过程中,如果因为合同内容中的一些次要部分事先没有约定,发生争议时就按无效合同处理,既不利于当事人的利益,也不利于生产经营活动和社会经济秩序的稳定。
因此,我国法律通常规定,当事人双方就合同的主要条款经协商达成一致,合同即告成立。
在合同主要条款确定的情况下,即使有些次要条款没有约定,通常也不影响合同的履行。
但是,如果合同缺少了主要条款,如房屋买卖合同没有约定房屋价款交付日期和方式,则该合同难以得到履行。
可见,合同的内容包括主要内容和次要内容,合同的条款也包括主要条款和次要条款。
合同的主要条款是合同主要的、必要的、基本的内容,如果缺少,合同通常便无法履行。
房地产合同的主要条款可以依照法律、行政法规的规定直接确定,也可以根据房地产合同的性质或者当事人的约定确定。
在我国,房地产合同的主要条款多数是由法律、行政法规直接规定的。
法律、行政法规的固定性决定了房地产合同主要条款的固定性。
因此,各类房地产合同的主要条款也不一样,多多少少存在着一些差别。
《城市房地产转让管理规定》第8条规定:
“房地产转让合同应当载明下列主要内容:
(一)双方当事人的姓名或者名称、住所;
(二)房地产权属证书名称和编号;
(三)房地产座落位置、面积、四至界限;
(四)土地宗地号、土地使用权取得的方式及年限;
(五)房地产的用途或者使用性质;
(六)成交价格及支付方式;
(七)房地产交付使用的时间;
(八)违约责任;
(九)
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