法律职业资格司法卷四244 1Word格式文档下载.docx
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继承开始,遗产应为继承人取得。
依民法原理,若继承人为数人,即发生共同继承,遗产即为共同继承人共同共有。
2.丙、丁之间签订的合同有无效力?
为什么?
(无效。
因为该买卖合同侵犯了张某夫妇的优先购买权。
许多考生以为,丙处理共同共有财产,虽未经甲、乙同意,但是丁作为第三人是善意的,应保护丁的合法权益。
故依《民通意见》第89条规定,丙、丁之间的合同应为有效,现丙、丁已经完成房产变更登记手续,丁应成为合法所有人。
以上看法并无错误,但考虑问题尚失全面,恰恰忽略了在该楼房之上还有一个租赁关系存在。
《民通意见》第118条规定:
“出租人出卖出租房屋,应提前3个月通知承租人,承租人在同等条件下,享有优先购买权;
出租人未按此规定出卖房屋的,承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。
”换言之,房屋所有人侵犯承租人的优先购买权的,房屋承租人可以请求宣告房屋买卖合同无效。
现张某夫妇作为承租人要求购买该楼房,应视为对丙、丁房屋买卖合同的对抗,法院得依其请求宣告丙、丁房屋买卖合同无效。
合同既然无效,依据合同而进行的房产变更登记亦应为无效,故丁并不能成为房屋所有权人,所以房屋所有权“现”仍属原主人所有。
3.现房屋所有权归谁所有?
(房屋所有权应归甲、乙、丙三人共同共有。
4.甲、乙、丙、丁有无权利要求张某夫妇搬出房屋?
(甲、乙、丙、丁四人均无权利要求张某夫妇搬出。
因为张某夫妇享有合法的租赁权。
张某夫妇享有合法的租赁权利,作为出租人的甲、乙、丙应尊重对方的权利,当然无权要求张某夫妇搬出。
至于丁,与张某夫妇并无任何法律关系,当然无权要求其搬出。
5.张某夫妇有哪些权利可以主张?
(张某夫妇可以主张以下权利:
①房屋所有人出卖房屋前获得通知的权利;
②在同等价格条件下优先购买的权利;
③主张丙、丁之间合同无效的权利。
张某夫妇可以主张下列权利:
①在租赁期内的合法租赁权;
②在房屋所有人出卖房屋前获得通知的权利;
③优先购买房屋的权利。
6.丙应对丁承担什么责任?
(丙应对丁承担缔约过失责任。
因为因丙的过错致使合同无效。
因丙在与丁签订合同时故意隐瞒未提前通知租赁人的事实,致使该合同无效,侵害了丁的信赖合同成立有效的利益,依《合同法》第42条之规定,应对丁承担缔约过失责任。
三、案例二:
7,分数:
7.00)
7.恒发公司与如意服装厂是否成立定金法律关系?
(恒发公司与如意服装厂成立定金法律关系。
《担保法》第89条规定:
“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。
”第90条规定:
“定金应当以书面形式约定。
当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。
定金合同从实际交付定金之日起生效。
”第91条规定:
“定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的百分之二十。
”在本案中,恒发公司与如意服装厂在合同中约定了定金条款,10万元定金也没有超出主合同标的的百分之二十――16万元,并且恒发公司实际已经支付10万元定金,所以,双方之间的定金法律关系成立。
8.恒发公司与A银行约定:
“如恒发公司到期不能还款,则这辆宝马车就归A银行所有”,这一约定是否有效?
(恒发公司与A银行的这一约定无效。
《担保法》第40条规定:
“订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。
”本案中当事人的约定――不能还款则抵押物(汽车)归A银行所有,依据法律规定应属于无效条款。
《担保法解释》第57条第1款规定:
“当事人在抵押合同中约定,债务履行期后满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。
该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。
”由此可见,结合本案,在抵押合同中,当事人关于这种约定的条款内容无效,如果其他内容符合法律规定,那么抵押合同的其他内容仍然有效。
9.恒发公司与A银行之间的抵押合同是否有效?
(恒发公司与A银行之间的抵押合同无效。
《担保法》第41条规定:
“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。
”另外在第42条规定了以车辆抵押必须办理抵押物登记。
本案中,恒发公司为担保还款与A银行签订了以汽车为抵押物的抵押合同但没有办理抵押登记,依据法律规定,此抵押合同不生效。
10.恒发公司与B银行之间的质押合同是否有效?
(恒发公司与B银行之间的质押合同有效。
《担保法》第63条规定:
“本法所称动产质押,是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保。
债务人不履行债务时,债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。
”第64条规定:
“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。
质押合同自质物移交于质权人占有时生效。
”本案中恒发公司为担保还款与B银行签订了质押合同并且质物――汽车也移交给了质权人B银行占有,所以,依据法律规定,双方之间的质押合同有效。
11.C修理厂行使留置权的主张能否成立?
(C修理厂行使留置权的主张不能成立。
留置权的成立需具备三个法律要件:
一是债权人按照合同约定占有债务人的动产;
二是债权人的债权必须与债权人占有的财产存在牵连关系;
三是债权已届清偿期。
在本案中,当事人B银行和C修理厂之间是加工承揽合同关系,C修理厂对3万元的修理费可以主张留置权。
但C修理厂要求的2万元与此加工承揽合同没有牵连关系,所以不能就这2万元行使留置权。
12.在这辆宝马车上,假如A银行的抵押权,B银行的质押权和C修理厂的留置权都有效存在,则应如何确定三者权利行使的顺序?
(留置权人优先于抵押权人受偿,抵押权人优先于质权人受偿。
《担保法解释》第79条规定:
“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时,抵押权人优先于质权人受偿。
同一财产抵押权与留置权并存时,留置权人优先于抵押权人受偿。
”结合本案,假如在这辆宝马车上三个主体的这三种权利都分别有效存在时,依据法律规定,留置权人C修理厂优先于抵押权人A银行受偿,抵押权人A银行又优先于质权人B银行受偿。
13.若如意服装厂违约不能交货,恒发公司如何能取得最大限度的利益?
(恒发公司作为守约方可以选择适用违约金条款,要求如意服装厂向其支付违约金15万元,同时还可以要求返还定金10万元,这样中兴公司可以得到25万元。
《合同法》第115条规定:
“当事人可以依照《担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。
债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。
给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;
收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。
”第116条又规定:
“当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。
”本案中,恒发公司与如意服装厂在买卖合同中既约定了定金条款又约定了违约金条款。
基于定金法律关系,恒发公司作为守约方可以要求如意服装厂双倍返还定金,即得到20万元。
依据《合同法》的规定,恒发公司可以选择适用定金条款或违约金条款。
如其适用违约金条款,恒发公司可以要求如意服装厂支付违约金15万元,同时又可要求其返还定金10万元,这样就可以得到25万元。
相比较而言后者更为有利。
担保法的内容包括五个部分:
保证、抵押、质押、留置和定金。
这个案例涵盖了其中的四个部分,可谓有很强的综合性。
首先,解答本题的关键是要掌握抵押、质押、留置和定金法律关系成立的形式及实质要件;
其次,要理解抵押权、质权和留置权并存时的优先性问题;
最后,掌握适用定金条款和适用违约金条款的区别与联系也是通过练习本案例所要求达到的目的。
四、案例三:
14.甲提出的“年利润达到100万元以上便赠与某小学4万元”是什么性质的民事法律行为?
(甲的赠与行为是附条件的民事法律行为。
在实施民事法律行为时,行为人可以附一定的条件或期限,以控制法律行为的效力,此即附款民事法律行为。
附款分为附条件和附期限。
附条件的合同,是指设定一定的条件,并将该条件的成就与否作为决定合同效力发生或消灭的根据的合同。
附期限的合同,是指当事人为合同设定一定的期限,并把期限的到来作为合同效力发生或者消灭的前提的合同。
附条件与附期限的最大区别在于,条件。
是未来发生与否不确定的。
如果在合同成立时,当事人确定作为条件的事实是必定发生的,则该事实为期限而非条件。
可见,期限无论长短,是将来一定要到来的,而条件成就与否具有不确定性。
本案中,甲的保证书中写明的“公司年利润达100万元以上”将来是否能实现并不确定,故该赠与合同所附的是条件而不是期限。
15.乙是否有权撤销该项赠与?
(乙无权撤销该项赠与。
赠与合同是否可以撤销主要看赠与合同的性质。
《合同法》第186条规定:
“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。
具有救灾、扶贫的社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,不适用前款规定。
”本条将赠与合同分为两类:
一类是一般的赠与,在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与;
另一类是具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与或者经过公证的赠与,这类赠与不得撤销。
在本题中,甲生前承诺捐赠财产给其从小就读的某山区小学,具有扶贫的社会公益性质。
乙作为甲的继承人,有义务履行甲生前的赠与所产生的债务。
依《合同法》第186条的规定,乙不能够主张撤销该项赠与。
16.该小学可以通过什么法律途径取得赠与财产?
(该小学可以要求乙支付赠与的财产,并且可以在赠与义务范围内向法院请求撤销乙无偿转让财产给乙之子的行为,以保证赠与义务得到履行。
《合同法》第188条规定:
“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,赠与人不交付赠与的财产的,受赠人可以要求交付。
”根据该条的规定,受赠人某小学可以要求乙交付赠与财产。
同时《合同法》第74条规定了债权人的撤销权问题:
“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。
债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。
撤销权的行使范围以债权人的债权为限。
债权人行使撤销权的必要费用,由债务人负担。
”据此,某小学可以在赠与债务的范围内请求人民法院撤销乙无偿转让财产给乙之子的行为。
17.乙无偿转让公司财产,致使公司利润下降,并以此为借口拒不履行赠与义务,应当如何处理?
(乙不正当阻止赠与行为所附条件的成就,应视为条件已经成就,该小学可以要求乙履行赠与合同。
本题中的赠与是附条件的赠与,《合同法》第45条规定:
“当事人对合同的效力可以约定附条件。
附生效条件的合同,自条件成就时生效。
附解除条件的合同,自条件成就时失效。
当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就;
不正当地促成条件成就的,视为条件不成就。
”所以乙为了达到不履行赠与义务之目的,恶意阻碍条件成就,依法应视为条件已经成就,某小学可以要求乙履行赠与。
18.乙是否可以以公司濒临破产为由撤销该项赠与?
(已过去2年的赠与义务,乙不能撤销,而在乙的公司濒临破产时的赠与义务可以不再履行。
因为该项赠与是不可撤销的,而且乙以前之所以会出现利润降低,是因为其恶意阻止赠与条件的成就,所以不能以此为由撤销赠与。
乙应履行其不履行赠与的义务而形成的现实债务。
但是乙公司现在由于市场变化和决策失误而濒临破产,根据《合同法》第195条的规定:
“赠与人的经济状况显著恶化,严重影响其生产经营或者家庭生活的,可以不再履行赠与义务。
”据此,乙在其经济状况严重恶化期间可以不再履行赠与义务。
需要注意的是,《合同法》第195条规定的不再履行赠与义务不等于允许赠与人撤销赠与。
不再履行赠与义务只是暂时中止履行义务,待赠与人经济状况好转时仍有义务继续履行。
19.设甲还承诺一年后将公司的一部汽车五条件赠与该小学,后因乙恶意过度使用该车而使汽车提前报废,乙应承担什么责任?
(乙应当承担赔偿责任。
因赠与人故意或重大过失致使赠与财产毁损、灭失的,赠与人应当承担损害赔偿责任。
《合同法》第189条规定:
“因赠与人故意或者重大过失致使赠与财产毁损、灭失的,赠与人应当承担损害赔偿责任。
”本题中,由于乙恶意地过度使用汽车,导致汽车提前报废,该情况属于赠与人故意毁损赠与财产,应当由赠与人承担损害赔偿责任。
五、案例四:
20.王某托刘某代销鱼,而刘某在中途将鱼委托孙某处理,未经王某同意,刘某是否已经超越了其代理权的范围?
(刘某在中途委托孙某处理鱼,是在紧急情况下作出的保护被代理人王某利益的转委托行为,并未超越其代理权的范围。
《民法通则》第68条规定:
“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的,应当事先取得被代理人的同意。
事先没有取得被代理人同意的,应当在事后及时告诉被代理人,如果被代理人不同意,由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任,但在紧急情况下,为了保护被代理人的利益的转托他人代理的除外。
”可见,委托代理人转委托的前提条件一般为被代理人的事先同意,被代理人事先未被征求同意,事后又不予追认的,转委托不成立。
但在特殊的紧急情况下未经被代理人的事先同意,转委托仍然成立。
对于什么是“紧急情况”,《民通意见》第80条规定:
“由于急病、通讯联络中断等特殊原因;
委托代理人自己不能办理代理事项,又不能与被代理人及时取得联系,如不及时转托他人代理,会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的,属于民法通则第六十八条中的‘紧急情况’。
”此外,《合同法》第400条亦有类似规定。
本案中,刘某受托为王某卖鱼,这是委托代理关系。
刘某在途中由于其车被撞而无法亲自代销卖鱼,而又与王某无法联系,这时为了被代理人王某的利益,避免天热鱼坏卖不出去,而转托孙某代卖。
刘某这种在紧急情况下为保护被代理人利益而转托的行为,尽管事先未征得王某同意,仍然有效成立,刘某并未超越其代理权范围。
21.孙某与刘某之间是什么法律关系?
(孙某与刘某之间是次代理人与代理人的关系,孙某是王某的代理人而非刘某的代理人。
本案中,刘某的转委托行为有效,孙某与刘某之间是转委托代理人和代理人的关系,不能误认为孙某是刘某自己的代理人。
而孙某作为转委托代理人与王某之间是次代理人与被代理人的关系。
22.王某的损失应由谁来承担?
(王某有权向撞坏刘某拖拉机的汽车司机(侵权人)进行追偿。
《民法通则》第63条第2款规定:
“代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。
被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。
”第66条第2款又规定:
“代理人不履行职责而给被代理人造成损害的,应当承担民事责任。
”本案中,代理人刘某并未超越代理权,复代理人孙某也是在代理权限内履行代理职责,两人均无不履行职责的行为。
依《合同法》第406条的规定:
有偿的委托合同,因受托人的过错给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。
换言之,受托人对委托人承担过错责任,惟有在处理委托事务时存有过错的,才承担责任。
本案中,受托人刘某与次受托人孙某并无过错,按法律规定代理人的代理行为后果由被代理人承担。
故本案中的经济损失应首先由王某自己承担,但是王某有权向造成车祸的侵权人即撞坏刘某拖拉机的汽车司机进行追偿。
23.设孙某取得卖鱼款后即逃走,该损失应由谁负担?
(该损失应由刘某承担。
因为作为选择次代理人的代理人,刘某负有选任责任。
《合同法》第400条规定:
“受托人应当亲自处理委托事务。
经委托人同意,受托人可以转委托。
转委托经同意的,委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人,受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。
转委托未经同意的,受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任,但在紧急情况下受托人为维护
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- 法律职业资格司法卷四244 法律 职业资格 司法 244