《劳动合同法》法条详析及其积极应对策略讲座录文档格式.docx
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所以在座的各位,通过今天的普法教育以后,我们以后说的话就基本上符合法言法语,是“施行”,不是“执行”,也不是“实施”,这两句话都不足以表达这部法律的庄严,最神圣的法律它应当用“施行”来表达。
这部法律得到了全国社会各界的高度赞扬,我来给大家简单地讲一讲,因为今天时间关系,我没有办法展开,简单地给大家做一个汇报。
这是我们国家劳动部,《中国劳动和社会保障报》做的一篇社论,社论当中对这部法律做了一个高度的评价,他认为这部法律他有五个重大的突破:
第一个突破,在保护劳动者就业权益方面有新的突破。
这部法律进一步明确了对劳动者的保护,这部法律的第一条,开宗明义就讲了,为了保护劳动者的合法权益,他始终没有讲,保护用人单位与劳动者双方的合法权益,他只讲了保护劳动者的合法权益,所以这部法律只保护劳动者,不保护用人单位。
所以,我们在立法当中讨论当中很多的专家学者提出一个观点,是“单保护”,单方面的保护,不保护用人单位,只保护劳动者,因为我们劳动者是这样的一个弱势群体。
所以这样一个基调定了以后,这部法律基本上就明确了,第一,我们在立法的时候首先假设所有的劳动者都是弱势群体,所有的用人单位都侵权主体,都是坏人,所有的劳动者都是老实人,都是善良的劳苦百姓,在这样的一个基调整定下来以后,整部法律完全发生了天翻地覆的变化,这个法律的基调发生变化了以后,请大家注意,接下来的问题就是矛头直指用人单位。
怎么指法?
我们来看看。
第二个突破,在分类规范不同的劳动用工形式方面有了新突破。
这部法律明确规定,我们的用工形式只有两种,一种是劳动关系,劳动关系包括两种,一种是全日制用工,一种是非全日制用工,就是建立劳动者与用人单位建立劳动关系。
第二种是劳务派遣关系,通过劳务公司派遣到用人单位。
只有这两种用工形式,一种是劳动关系,一种是劳务派遣关系。
从此以后,其他的所有的关系将不复存在,什么叫做“不复存在”?
我下面要重点的讲到。
以前我们的下岗叫做聘用,退休的叫聘用,这种聘用关系将不复存在,只要是劳动者,只有这两种关系,一种是劳动关系,一种是劳务派遣关系。
如果没有劳务公司派遣的,直接就是认定为劳动关系。
于是,问题严重了,怎么严重?
过去,退休人员,我不要和他订立劳动合同,现在也要订立劳动合同,过去合同到期,不要给他经济补偿,现在也要给他经济补偿,退休人员如果发生伤亡事故,过去属于民事侵权,属于一般的民事赔偿责任,现在直接认定为工伤,所以这个问题就相当的严重。
第三个突破,在明确用人单位的法律责任方面有新突破。
刚才我讲了,整部立法,它的基本基调是用人单位是侵权主体。
劳动者都是弱势群体,要保护的,所以这样一来,整部法律的法律责任,这次写了16条,整部法律一共98条,法律责任写了16条,接近1/5。
写了这么多,干什么?
我告诉各位,16条法律责任当中,14条对准用人单位,一条对准劳动者,一条对准劳动和社会保障行政管理部门,如果他不作为,或者胡作非为,所以,所有的劳动者手里都怀揣着14挺重型机关枪,对准用人单位。
用人单位只有一把步枪,对准劳动者,问题是,你有200个劳动者,200个×
14挺,就是2800挺机关枪对着你,而你只有一把步枪,对着200个劳动者,这个问题就是相当的严重了。
这部法律,随着我讲解的不断深入,大家可以看到,这部法律在用人单位的法律责任方面是相当的明确,大家知道,一部法律有没有效力,关键看它法律责任是否明确。
比如说,我只说了将追究用人单位的责任,这部法律可能效力就不大,现在我们的这部法律讲的很明确,都是用人单位的责任,动辄劳动者工资两倍的处罚金,或者就是1000以上,2000以下,或者1000以上,5000以下,这处罚相当厉害。
所以,这对用人单位来讲,如果你不严格的遵守这部法律的规定的话,这对用人单位来说,可以用两个字来概括,叫做“灾难”。
这将是一场灾难的来临。
第四个突破,在保护用人单位的合法权益方面有新突破。
所谓的突破,也只是说,第一次从立法的高度,讲了用人单位和劳动者可以在某些情况下约定服务期,实际上也就一种,就是用人单位给劳动者提供专项培训的话。
第二个,就是企业裁员,允许企业裁员,但是有一些限制性的,这里讲的是比较宽松的规定,我看了这些规定还是比较严厉的。
第五个突破,在健全劳动关系协调机制方面有新突破。
这次从法律的高度讲了,用人单位、工会和国家,所谓国家就是劳动的社会保障行政管理部门这三方面进行协调。
大家注意,这里特别强调一下,这次在98条的《劳动合同法》的条款中有12条讲到了工会的作用,所以下一步,在座的各位企业家,你们有可能面临着各地工会积极地要求你们在单位里面组织工会,或者组织区域性、行业性的工会。
我们在上海已经开展了,这次中国全国工商总工会,向全国各地工会布置了任务,要求要完成、建立区域性、行业性工会的指标。
另外,要求企业与劳动者与工会订立集体合同,下一步要加大这个力度。
另外,2007年、2008年这两年是我国历史上前所未有的“劳动立法年”,紧接着到明年将有两部重要的法律要出台,今年出台了两部,一部是6月29日的《劳动合同法》,另外是8月30日是《就业促进法》。
《就业促进法》讲的也是比较厉害的,主要讲的是政府责任。
明年上半年一部比较重要法律叫做《社会保险法》将出台,将进一步强调社会保险缴纳征缴的力度,如果用人单位没有按时足额为劳动者缴纳社会保险的话,劳动者随时可以走人,这就认定用人单位有过失,劳动者解除劳动合同,这样话,用人单位除了给予劳动者每满一年一个月的经济补偿外,同时还要给予劳动者相当于经济补偿金两倍的赔偿金,也就是这个劳动者在你这里干了十年,你都没有缴纳社会保险,除了社会保险必须全额缴纳以外,同时劳动者随时随地走人,你还要向劳动者支付相当于三倍工资的经济补偿金加上赔偿金,这个数额是相当的巨大的。
所以,这个用人单位的责任从此以后,将会非常的巨大。
有可能,我们的很多的用人单位原来是盈利企业,但是如果你违反了法律以后,很可能会成为亏损企业。
如果你引发了集体诉讼的话,三个人以上的仲裁就是集体诉讼,所以为了帮助劳动者主动维权,最高人民法院特别出台了新的规定,过去劳动争议仲裁,像上海,劳动争议仲裁每一次收300元,诉讼费每一场100块,一审法院100块,二审法院100块,现在的规定是,仲裁费每一场25元,诉讼费每一场10块,劳动者和用人单位打官司,全部打完只要45块,比看一场美国大片还要便宜,鼓励劳动者积极参与劳动争议仲裁。
通过维权拿起法律武器捍卫自身的权益。
上海市总工会出资300万,召集我们这些专家,为劳动者普法,由上海市总工会出资,给我们相关的费用,同时还要进行法律援助,如果这个劳动者在苏州地区受到了委屈,他可以直接找苏州地区的工会,工会将免费为这个劳动者打官司,聘请法律顾问,聘请法律专家,为劳动者打官司。
已经有一些外地的省份,来聘请我担任他们的法律援助成员,我最近时间比较忙,还没有去,但是我想我肯定会做这件事情的,过去我一直站在用人单位的立场上,我在上海签了60多家跨国公司、上市公司的人力资源的总顾问,像我们的房地产的绿地集团,我都是他们的首席顾问。
我过去一直是站在用人单位的立场上,以后我要站在劳动者的立场上,积极为劳动者维权,五年以后,我也会成为劳动维权的卫士。
因为现在站用人单位的立场上,基本上会包输无疑,但站在劳动者的立场上,基本上包赢。
现在的立场完全发生了变化。
大家看,联合国国际局局长北京局长康,他说,在中国在保障劳动权益方面取得了重大进步,这是对我们这部《劳动合同法》的重大赞扬。
请大家注意要看在哪一个立场上,如果你站在资方的立场上,你觉得这部法律可能对资方的要求很高,但是你站在劳方的立场上,你可能会感觉,就是应当这样立法。
今天在座的各位都是资方代表,所以我要代表在资方的立场上讲话,如果哪一天工会请我去讲,我就要站在劳方立场上讲话,怎么样来对付老板?
教劳动者怎么对付老板。
各位我们来看看,这部法律是怎么来展开的。
简单介绍一下,由于时间的关系,我就讲一下《劳动合同法》和《劳动法》这两者之间的关系。
这两部法律哪一部效力更大?
请大家注意,效力大与低关键看什么?
关键是看立法机构。
我们国家最高立法机构是全国人大。
第二个层次的立法机构是全国人大常委会,这两部法律如果都是全国人大常委会立法的,这说明这两部法律都是全国人大常委会制定的,所以这两部法律的位阶是相同的,所以在法律的位阶不相同的情况下,上位法优于下位法,如果法律位阶相同,那就是特别法优于一般法,还有就是新法优于旧法。
由此看来,《劳动合同法》和《劳动法》法律位阶相同,但是,《劳动合同法》是新法,所以新法优于旧法,同时关于劳动合同这方面,《劳动合同法》是特别法,所以特别法优于一般法。
什么是一般法?
我给大家介绍一下,好比说,《劳动法》就是一间大房子,就像这样一间大房子,我所有的功能都在这里,吃饭、睡觉、书房、所有的功能都在这里面,这个就是一般法。
但是,如果我隔了一间房间,叫书房,那么我看书就专门到书房里面去看。
这个书房就是特别法。
正因为有了书房,所以看书应该到书房去看,所以特别优于一般法。
那么,《劳动法》就是一般法,它是一部综合性的法,但是这部《劳动法》随着时间的推移,很多的地方已经不合时宜了,但是《劳动合同法》通过重新立法以后,把这个法律的有关细则内容,做了进一步的规定,所以这样一来,《劳动合同法》它的法律效力在劳动合同方面是大于《劳动法》的,所以,《劳动合同法》从2008年1为1日起,《中华人民共和国劳动法》第三章,劳动合同和集体合同自动失效,这部分内容应该自动失效,只按照劳动合同来履行。
下面来看看,劳动合法的整体结构。
我们来注意一下,整个《劳动合同法》一共八章98条,它主要的内容有这些,我总结一下,最后把它归纳起来,前四位的条款是四大部分:
第一,劳动合同的订立;
第二,法律责任;
第三,劳动合同的解除和终止;
第四,劳务派遣。
所以这四大部分,法条订立的越多,说明我们立法者把这四个部分看的越重。
大家看这一部法中,劳动合同的订立写了22条,写的最多。
为什么写这么多?
各位你们可能不知道,大的问题是由于用人单位不订立劳动合同引起的,现在你不与劳动者订立劳动合同,我们把他叫做“事实劳动关系”,“事实劳动关系”,法律是不保护的,你用了这个劳动者,你没有跟这个劳动者订立劳动合同,这是事实劳动关系。
事实劳动关系法律不保护,法律不保护以后怎么办?
劳动者告你了?
怎么办?
两个办法解决事实劳动关系,第一个办法是,消灭。
消灭事实劳动关系,就是劳动者走人。
这是否可以?
完全可以。
所以,一般的情况下事实劳动关系是不保护的,所以劳动者走人。
最高人民法院出台了司法解释,如果出现了事实劳动关系,也就是所谓应当订立劳动合同,而没有订立的,劳动者可以随时随地走人,走的话,用人单位不给经济补偿。
但是,用人单位如果不要这个劳动者,应该给予劳动者经济补偿,这是现在的情况。
第二种办法,就是确立双方劳动关系。
就是出现事实劳动关系以后的第二种办法,订立劳动合同。
请大家注意,这是2008年1月1日以前,也就是到一直到今年的12月31日,到此为止,要么结束,要么确立为正式的劳动合同关系。
无论如何,事实劳动关系,不受法律保护。
但是,2008年1月1日以后,出现了很大的问题,出现了应当订立劳动合同而没有订立的,怎么办?
视作为劳动关系已经确立,如果用人单位继续不与劳动者订立劳动合同,怎么处理?
从第二个月开始,用人单位就应当向劳动者每个月支付两倍工资,劳动者到你这里来上班,只允许一个月不订立劳动合同,你们双方可以协商,如果一个月以后,第二个月开始,就应该按照两倍支付劳动报酬,当然这肯定是劳动者去告你的,一年以后,你仍然不订立劳动合同,怎么处理?
视作为双方已经确定无固定期限的劳动合同,同时也按照两倍支付劳动报酬。
所以,各位,现在的情况下,绝对不能出现,事实劳动关系,这对我们用人单位来是一场灾难。
下面我们来讲,为什么对劳动合同的订立要求的那么高?
法律写了那么多,就是来讲劳动合同的订立。
大家注意,现在我们聘请一个劳动者,关键的是,假如打官司,劳动者到仲裁机构、或者法院去告你,首先仲裁或者法院就是认定双方存在劳动关系,存在劳动关系的唯一凭证,当年只是劳动合同,后来国家劳动部一看,这个劳动合同没有,就采取了一些变通的办法,能够证明双方劳动关系的存在的证据,类似于工作卡,服务卡,等等。
2003年劳动部出台了一个解释,《关于确立双方之间存在劳动关系的若干事项》,用人单位提供的工作卡,《员工手册》等,这些都算。
但是,到了法庭,假如打官司,劳动者现在告你,法院一定会问你,原告说他是你们单位的职工,对此你是否表示疑义?
如果你承认,他是我们请来的临时工,如果这句话一说,劳动关系已经确立,下面就讨论怎么赔偿的问题。
假如你说,这个人我不认识,从来没有看到过,这个问题就另当别论了。
原告,你说是他的职工,当事人说他从来没有看到过,那么请你举证你是这个单位的职工。
所以劳动者说我是这个单位的职工,劳动者必须举证,拿出相应的证据。
假如你否认双方的劳动关系已经确立,请大家注意,这个程序从头开始。
但是我们很多单位的人事部经理,不是很专业,我们民营企业的人事工作者,更不专业,因为我们不大出的起很高的价格来聘请,一般的专业的人力资源管理工作,在我们的上海比较专业的至少25万左右,资深50万左右,顶尖的水平70-80万的年收入。
看到庄严的国徽挂在那里,心理已经发慌了,法官问你,被告,原告说是你们单位的职工,是不是这样?
你回答,是的,他是我请来的临时工,不过他只做了两天,后面的话就不用说了,速记员在下面已经记录在案。
当事人已经与用人单位建立劳动关系,下面就讨论怎么补偿的问题。
假如你按照我刚才讲的思路,说,这个人我不认识,请原告举证。
原告怎么举证?
审判员会问,请问你劳动合同有没有?
没有的。
你有没有其他的证据?
劳动者说,有的。
我也一盒名片,他帮我印的,上面写了四个字,业务代表,让我帮他拉业务。
名片给被告看,被告,这个名片是不是你印的?
你否认。
你说,名片15块可以印两盒,这个不能作为证据,到马路上随时随地可以印的。
我去印盒名片,说我是阳光新地集团的,马上就成为阳光新地集团的职工了,这个很可笑。
名片不予采信。
还有什么证据?
原告说我有一件工作衣服,上面还写着,几号。
你说工作衣我们单位经常丢失的,经常被人偷掉的,不能作为法庭证据。
我有这把钥匙是他们单位更衣箱上的钥匙,这个更衣箱上的钥匙你自己花了五块钱配了一把,所以也不能作为证据。
还有吗?
还有的,我在厂门口拍了一张照片,这个照片能说明什么?
到此一游。
我到中南海拍了一张照片,明天我就成了中南海的职工,这不是笑话吗?
还有的。
证人证言,他的老乡出来为他作证。
接下来,你作为人力资源经理,你一定要问,请对方这个证人出具证明,证明他有资格成为证人,比如这个证人本身就是这个单位的职工,他拿的出劳动合同的,他跟这个单位签过的,然后他来证明,这个劳动者是他的职工,这下子你就完蛋了。
一般情况下愿意出庭作证的也是跟他差不多的,没有劳动合同的,所以法院也不会采信的。
否则就乱了套了,我在马路上走,突然间走过两个农民工,一个抓住我说,我是你的员工,另一个说,我举证。
如果这样的举证可以成立的话,天下就大乱了,法院是不会采信的。
所以,整个程序走下来,双方当事人,对方证据不足,由原告回去继续收集证据,择日另行开庭。
30分钟结束战斗。
如果劳动者不能证明我是这个单位的职工的话,所有的案子就推倒重来,问题在于,国家劳动部就看到了这样一种情形,明知道这样一种情形,现在,就是要强迫用人单位与劳动者必须订立劳动合同,所以不允许钻这个空子,所以不允许出现事实劳动关系。
用人单位的行为怎么才能对他进行监督,只能发动群众。
怎么样发动群众?
就是劳动者有权利在一个月以后要求两倍经济补偿。
如果用人单位没有按照约定支付劳动报酬,劳动者随时随地走人,劳动者可以积极地举报。
所以下一步,我们的法院,我们的仲裁,我们的劳动监察大队,将要增派大量的力量,来参与这项活动,参与这项全民运动,就是劳动争议的全民运动中去。
这个是我们双方之间今后劳资博弈的关键所在。
这就是为什么我们一定要强调一定要订立书面的劳动合同。
这是第一个。
提醒大家注意的是,订立合同成为这次穷追不舍的主题。
第二个,过去的劳动关系确立以是什么样的方式确立的?
过去的《中华人民共和国劳动法》认为双方之间存在劳动关系的唯一标志是什么?
订立书面合同。
没有订立书面合同,法律不与保护。
所以用人单位都钻了这个漏洞,故意不与劳动者订立。
也不要什么试用期,我故意不定的,你说有矛盾,这个人提出疑义,我把你打发走,事实劳动关系不受法律保护的。
现在不是了,现在认定双方之间存在劳动关系的唯一评判,《中华人民共和国合同劳动法》第七条规定,“用人单位自用工之日起,与劳动者建立劳动关系”,也就是说,从明年1月1日起,你和这个劳动者之间是否有劳动关系的唯一评判标准,不在于你是否订立劳动合同,而在于你是否用工。
只要你用了这个劳动者为你打工,就算劳动关系确立。
请大家注意,什么是用工?
用工实际上就是一个概念,支付劳动报酬。
就是从这一天开始,你支付劳动报酬给劳动者,那么劳动关系已经确立了。
只要支付劳动报酬,就是劳动关系。
这样一来,使得我们的劳动关系一下子扩充大化了,大家可能不清楚,为什么一定要确立劳动关系,只有确立劳动关系,《劳动法》以及相关的法律法规才能适用。
如果双方之间没有劳动关系,那么这个不存在,所有的东西都不存在。
所以现在一定要确立双方的之间存在劳动关系。
现在,你只要用这个劳动者,双方就存在了劳动关系。
举个简单的例子,你发了一张录取通知书给劳动者,这个劳动者很高兴地就来上班了,这个劳动者在厂门口的被车撞了,立即送到医院抢救,从他的上衣口袋里摸出一张沾满血迹的录取通知书,通知他今天上午九点来报到。
结果他8:
50分在厂门口被人撞了一下,结果他虽然没有报到,但是劳动关系已经确立了,因为你准备从这一天开始让他上班,于是,这一天,上班途中被机动车撞伤,直接被认定为工伤,由用人单位全额承担工伤待遇。
所以劳动者受伤了以后,经过24个月,最多可以36个月的工伤医疗期,劳动者基本康复,然后参加劳动力鉴定,发现劳动者已经终身残废,退出劳动力市场,这个人的责任就永远是你的,一直到他退休为止。
一般情况下,在过去的情况下,劳动者上班途中来报到,虽然你发了录取通知书,由于还没有报到,双方还没有订立劳动合同,所以不能认定为工伤,跟你没有关系,这是他自己不小心,最多是交通事故赔偿。
所以,这个“用工之日”有这么大的影响,劳动者从出家门开始,就已经和你建立劳动关系了,因为是你通知他了。
所以我提醒各位,以后不要随便发书面通知,你打个电话就算了,打个电话问题也很严重,为什么呢?
到时候劳动者说由于他通知我来上班,电话局一查,证据确凿,的确有一个电话,从你办公室打出来。
所以,你以后要到别的单位去打电话,最好打公用电话通知劳动者上班。
法律责任相当的严重。
这是第一个严重的影响。
第二个严重的影响,各位,过去我们认为,比如我是一个下岗职工,我在某单位下岗,现在我到你这里来上班,这是劳务关系。
现在不是了,法律认定,谁支付劳动报酬,就与谁建立劳动关系。
也就是说,我是下岗的,我是退休的,通通与这个单位建立劳动关系,这个劳动关系与正常的劳动关系有一样差别,就是社会保险金不用交,其他的完全一样,通通认定为劳动关系,退休人员、下岗人员,合同到期终止都要支付经济补偿,都要支付加班加点工资,最重要的,法律还明确规定,还要享受同工同酬。
什么是同工同酬?
正式员工在这个岗位拿3000元,他跟他干一样的岗位,也拿3000元,不能因为你是退休的,你拿1000块,这个问题相当严重。
还有,比如说,我现在的档案关系在交通银行,我到你这个单位来上班,过去,档案关系在交通银行,交通银行停薪留职,现在到你这个单位来上班,这个也叫劳务关系,现在不是了,报酬是你付,劳动关系就跟你建立,我跟交通银行建立的是档案关系,劳动关系是跟你建立的,所以请大家注意,一下子就把劳动关系扩大化处理了,问题很严重。
最严重的是,学生来实习,如果这个学生是教学性实习,由学校跟你签订了一个实习协议,派了几个学生来这里实习,这个是教学性实习。
假如你自己到马路上招了一些学生来实行,这个直接就认定为就业性实习,就是劳动关系的一种。
所以各位学生也不随便聘请,所以大量的人成了劳动关系的建立者,只要你用工,就是劳动关系,请大家注意,引起高度的警觉。
第三个重大的影响,我给大家举个例子,一个农民工到你这个单位上了一天班,上了一天班,他突然跑掉了,一个礼拜以后,你发现他的老乡,正好在干活,你就跟他老乡说,上次跟你来的那个老乡,干了一天活,工资还在我人事部,你赶紧让他来拿。
你好心通知他来拿,这个劳动者来了,他说,前一个礼拜我请了病假,现在我把病假单交给你,你病假工资一起发给我,我就走了,病假工资要发给我。
你说你没有请过病假,你跑掉了。
请各位注意,责任在你,为什么?
因为劳动关系有了开始,必须要结束。
他工作了一天,哪怕工作
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