建设工程合同管理Word下载.docx

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保证、抵押、质押、留置和定金

2.保证

保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为

（2）方式：

一般保证和连带责任保证（当事人未约定保证方式的，按照连带责任保证承担保证责任）

（3）保证人资格：

具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民可以作为保证人。

但企业法人的分支机构、职能部门、国家机关、以公益为目的的事业单位、社会团体不能作为保证人

（4）保证合同的容

（5）保证担保的围

（6）保证的期间

3.抵押

债务人或者第三人向债权人以不转移占用的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式。

债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以抵押物折价或者从变卖抵押物的价款中优先受偿

（2）抵押物：

①可以作为抵押物的财产

（1）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；

（2）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他设备；

（3）抵押人依法有权处分的国有土地的使用权、房屋和其他地上定着物；

（4）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他设备；

（5）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；

（6）依法可以抵押的其他财产。

②不得抵押的财产

　1．土地所有权；

　2．耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有土地使用权，但上述第5、6项除外；

　3．学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

　4．所有权、使用权不明或者有争议的财产；

　5．依法被查封、扣押、监管的财产；

　6．依法不得抵押的其他财产。

（3）抵押合同：

①应当办理抵押物登记的，抵押合同自登记之日起生效

②自愿办理抵押物登记的，抵押合同自登记之日起生效

（4）抵押的效力：

①抵押担保的围

②转让抵押物的价款

（5）抵押权的实现

4.质押

债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，用以担保债权履行的担保

（2）分类：

①动产质押

②权利质押：

可以质押的权利包括汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；

依法可以转让的股份、股票；

依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权等

5.留置：

债权人按照合同约定占有对方（债务人）的财产，当债务人不能按照合同约定期限履行债务时，债权人有权按照法律规定留置该财产并享有处置该财产得到优先受偿的权利

（2）适用：

留置财产仅限于动产，且只适于保管合同、运输合同、加工承揽合同

（3）留置权：

依法行使，不能通过合同约定产生留置权

6.定金

当事人双方为了保证债务的履行，约定由当事人一方先行支付给对方一定数额的货币作为担保

（2）数额：

当事人约定，但不得超过合同标的额的20%

（3）定金合同：

自实际交付定金之日生效

（4）定金罚则：

给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；

收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金

7.保证的应用

（1）施工投标保证：

①有效期②退还的情况

（2）施工合同的履约保证：

①有效期②索取保证金的情况

（3）施工预付款保证：

①有效期②担保金额

四、建筑工程一切险

1.保险概述

（1）保险的概念：

投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。

（2）保险合同的概念：

投保人和保险人约定保险权利义务关系的协议

（3）保险合同的分类

①财产保险合同：

以财产及其有关利益为保险标的的保险合同

②人身保险合同：

以人的寿命和身体为保险标的的合同

2.建筑工程一切险

（1）概念：

承保各类民用、工业和公用事业建筑工程项目，包括道路、桥梁、水坝、港口等，在建造过程中因自然灾害或意外事故而引起的一切损失的险种

（2）第三者责任险：

承保凡在工程期间的保险有效期因在工地上发生意外事故造成在工地及邻近地区的第三者人身伤亡或财产损失，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任。

建筑工程一切险往往还加保第三者责任险

（3）投保人与保险人：

①在国外，投保人为承包人；

在国，投保人为发包人

②被保险人包括：

业主或工程所有人；

承包人或者分包人；

技术顾问，包括业主聘用的建筑师、工程师及其专业顾问

（4）责任围：

①自然事件②意外事故

（5）保险期限：

①起始时间：

保险工程在工地动工或用于保险工程的材料、设备运抵工地之时

②终止时间：

工程所有人对部分或全部工程签发完工验收证书或验收合格，或工程所有人实际占用或使用或接受该部分或全部工程之时（以先发生者为准）

五、公证与鉴证

1．概念：

公证：

国家公证机关根据当事人双方的申请，依法对合同的真实性与合法性进行审查并予以确认的一种法律制度

鉴证：

合同管理机关根据当事人双方的申请，对其所签订的合同进行审查，以证明其真实性和合法性，并督促当事人双方认真履行的法律制度

2.实行的原则：

自愿原则

3.公证与鉴证的相同点：

①实行自愿申请原则

②公证与鉴证的容和围相同

③公证与鉴证的目的都是为了证明合同的真实性与合法性

4.公证与鉴证的区别：

①性质不同：

鉴证是行政管理行为，公证是司法行政行为

②效力不同：

公证的合同，其法律效力高于结果鉴证的合同

③域外效力不同：

公证在我国域和域外都有法律效力，而鉴证的效力只限于我国国

第二章合同法律制度

[本章提要]

本章的容是根据《合同法》总则部分的规定编写的，应重点掌握合同订立、合同效力、合同履行、违约责任及合同争议的解决等容，对盖章复习可结合《合同法》条文学习，以考试大纲为线索，对教材中所引的法律规定重点掌握。

[知识体系]

合同的类别

1.合同法的基本分类：

买卖合同；

供用电、水、气、热力合同；

赠与合同；

借款合同；

租赁合同；

融资租赁合同；

承揽合同；

建设工程合同；

运输合同；

技术合同；

保管合同；

仓储合同；

委托合同；

行纪合同；

居间合同等共15类

2.其他分类：

（1）以当事人订立合同的依据为划分标准：

①计划合同②非计划合同

（2）以当事人双方还是单方承担义务为划分标准：

①双务合同②单务合同

（3）以合同成立为划分标准：

①诺成合同②实践合同

（4）以合同之间依赖关系为划分标准：

①主合同②从合同

（5）以当事人取得权利是否付出一定的代价为划分标准：

①有偿合同②无偿合同（6）以合同是否具备法律形式为划分标准：

①要式合同②非要式合同

二、合同的订立

1.合同的形式：

分为书面形式、口头形式和其他形式（建设工程合同应当采用书面形式）

合同法规定的不要式原则的重要体现：

法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立。

2.要约

（1）要约的概念：

要约是希望和他人订立合同的意思表示。

其应当具备的条件：

①容具体确定②表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束

（2）要约邀请的概念：

希望他人向自己发出要约的意思表示。

比如价目表的寄送、招标公告、商业广告、招股说明书等。

商业广告的容符合要约规定的，视为要约。

（3）要约的撤回：

要约可以撤回，要约撤回的通知应当在要约到达受要约人之前或同时到达受要约人

（4）要约的撤销：

要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人

要约不得撤回的情形：

①要约人确定承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销②受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作

3.承诺

承诺是受要约人作出的同意要约的意思表示（招标人发出中标通知书的行为是承诺）

（2）条件：

①承诺必须由受要约人作出

②承诺只能向要约人作出。

③承诺的容应当与要约的容一致。

④承诺必须在承诺期限发出。

（3）期限

①受要约人超过期限发出的承诺

②非受要约人责任原因延误到达的承诺

（4）承诺的撤回：

承诺可以撤回。

撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。

4.要约和承诺的生效

（1）要约到达受要约人时生效

（2）承诺的通知送达给要约人时生效

5.格式条款

当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商即采用的条款

（2）提供格式条款方的义务：

遵循公平原则，提请对方注意、说明条款等

（3）格式条款无效：

提供格式条款方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利

（4）格式条款解释：

对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款的一方的解释，格式条款与非格式条款不一致时，应当采用非格式条款

6.缔约过失责任

（1）缔约过失情形：

①假借订立合同，恶意进行磋商

②故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况

③有其他违背诚实信用原则的行为

④违反缔约中的义务

（2）承担缔约过失责任的形式：

赔偿损失

三、合同的效力

1.合同生效

（1）合同生效应当具备的条件

①当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力

②意思表示真实

③不违反法律或者社会公共利益

（2）合同生效时间：

①一般规定：

依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，从其规定

②附条件和期限合同：

附生效条件的合同，自条件成立（就）时生效；

附解除条件的合同，自条件成就时失效。

附生效期合同，自期限届至时生效；

附终止期限但是合同，自期限届满时失效

（3）合同效力与仲裁条款：

合同成立后，合同中的仲裁条款独立存在，其效力不受合同无效、变更、终止的影响

（4）效力待定的合同：

①限制民事行为能力人订立的合同

②无权代理人订立的合同

③表见代理人订立的合同

④法定代表人、负责人越权订立的合同

⑤无处分权人处分他人财产订立的合同

2.无效合同

当事人了法律规定的条件而订立的，国家不承认其效力，不给予法律保护的合同

（2）合同无效的情形：

①一方以欺诈、胁迫的手段订立的损害国家利益的合同

②恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同

③以合法形式掩盖非法目的的合同

④损害社会公共利益的合同

⑤违反法律和行政法规的强制性规定的合同

（3）免责条款无效：

①造成对方人身伤害的

②因故意或者重大过失造成对方财产损失的

3.可变更、可撤销合同

（1）可变更、可撤销合同的情形：

①因重大误解而订立的合同

②在订立合同时显失公平

③以欺诈、胁迫手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同

（2）合同撤销权的消灭

①具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年没有行使撤销权的

②具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的

4.无效合同、被撤销合同的法律后果：

（1）返还财产

（2）赔偿损失

（3）追缴财产

四、合同的履行

1.合同履行的原则

（1）合同履行的原则：

当事人应当按照约定全面履行自己的义务

当条款空缺时：

①协议补充②按照合同有关条款或者交易习惯确定

③按照规定履行

质量要求不明的,按国家标准、行业标准履行，没有国家、行业标准的，按通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

作为建设工程合同中的质量标准，大多是强制性的国家标准，因此，当事人的约定不能低于国家标准。

价款或者报酬不明的,按订立合同时履行地的市场价格履行；

依法应当执行政府定价或政府指导价的，按规定履行。

在建设工程施工合同中，合同履行地是不变的，肯定是工程所在地。

因此，约定不明确时，应当执行工程所在地的市场价格。

履行地点不明确的,给付货币的，在接收货币一方所在地履行；

交付不动产的，在不动产所在地履行；

其他标的在履行义务一方所在地履行。

履行期限不明确的,债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行。

履行费用负担不明确的,由履行义务一方承担。

政府定价合同

执行政府定价或者政府指导价的,在合同约定的交付期限政府价格调整时,按照交付时的价格计价。

逾期交付标的物的,遇价格上涨时,按照原价格执行;

价格下降时,按照新价格执行。

逾期提取标的物或者逾期付款的,遇价格上涨时,按照新价格执行;

价格下降时,按照原价格执行。

（2）诚实信用原则：

当事人应当遵循）诚实信用原则，根据合同性质、目的和交易习惯，履行通知、协助和义务

2.合同履行中的抗辩权

（1）同时履行抗辩权。

当事人互负债务，没有先后顺序的，应当同时履行。

一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求；

一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

（2）后履行抗辩权。

当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行的一方未履行的，后履行的一方有权拒绝其履行要求。

应当先履行的一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

（3）不安抗辩权。

应当先履行的一方有确切证据证明对方有下列情形的，可以中止履行：

①经营状部分严重恶化；

②转移财产、抽逃资金，以逃避债务的；

③丧失商业信誉；

④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

3.合同不当履行的处理

（1）因债权人致使债务人履行困难的处理（债务人可以中止履行或者将标的物提存）

（2）提前或部分履行的处理（提前或部分履行会给债权人行使权利带来困难或者增加费用的，债权人可以拒绝，由此增加的费用由债务人承担）

（3）保全措施：

①代位权：

因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。

②撤销权：

因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

债务人以明显不合理低价转让财产，对债权人造成损害的，并且受让人知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年行使。

自债务人的行为发生之日起五年没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

五、合同变更与终止

1.合同的变更：

①当事人协商一致可以变更合同

②当事人对合同的变更约定不明确，视为未变更

③合同变更后，当事人不得再按原合同履行，而必须按变更后的合同履行

2.合同的终止

（1）合同终止的概念：

当事人之间根据合同的权利义务在客观上不复存在，据此合同不再对双方具有约束力

（2）合同终止的情形

①债务已按照约定履行（清偿是合同的权利义务终止的最主要和最常见原因）

②合同解除

概念：

合同解除，是指对已经发生法律效力、但尚未履行或者尚未完全履行的合同，因当事人一方的意思表示或者双方的协议而使债权债务关系提前归于消灭的行为

约定解除：

协商解除

附解除条件的合同，条件成就时，合同解除

法定解除：

A因不可抗力致使不能实现合同目的

B.在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为不履行主要债务

C.当事人一方延迟履行主要债务，经催告在合理的期限仍未履行

D.当事人一方延迟履行债务或者有其他行为，致使不能实现合同目的的

E.法律规定的其他情形

③债务相互抵销

A．法定债务抵销（互负到期债务，且债务标的物的种类、品质相同，一方可以要求将自己的债务与对方的债务抵销）

B．约法定债务抵销（标的物的种类、品质不相同，一当事人协商一致可以抵销债务）

④债务人依法将标的物提存

⑤债权人免除债务

⑥债权债务同归于一人

⑦法律规定或者当事人约定终止的其他情形

（3）合同终止的效力：

合同终止，不影响合同中结算和清理条款的效力

六、合同的转让与合同履行的债权债务转移

1.合同的转让

当事人一方将合同的权利或义务全部或部分转让给第三人的法律行为。

合同转让包括债权转让和债务承担两种情况，当事人也可以将权利义务一并转让。

（2）债权转让

①债权不得转让的情形

A.根据合同性质不得转让

B.根据当事人约定不得转让

C.依照法律规定不得转让

②债权转让的程序：

债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知的，该转让对债务人不发生效力

③债权转让效力：

债务人对债权人的抗辩权可以针对受让人

（3）债务承担

①债务转让的程序：

债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，必须经债权人同意

②债务转让的效力：

债务人转让义务的，新债务人可以主原债务人对债权人的抗辩

（4）权利和义务同时转让

①一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人

②当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利、履行合同义务

③当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定外，由分立的法人或其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务

2.合同履行的债权债务转移

（1）债务人向第三人履行债务：

合同中约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未能向第三人履行或者与约定不符，债务人向债权人承担违约责任

（2）由第三人向债权人履行债务：

合同中约定由第三人向债权人履行义务的，第三人不履行义务或者履行债务不符合约定，由债务人向债权人承担违约责任

七、违约责任

1.承担违约责任的前提：

违约合同而承担违约责任的，以合同有效为前提

2.承担违约责任的条件：

采用严格责任原则,只要当事人有违约行为，即当事人不履行合同或者履行合同不符合约定的条件，就应当承担违约责任

3.承担违约责任的原则：

承担违约责任以补偿性为原则

4.承担违约责任的方式：

（1）继续履行

①金钱之债：

当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬

②非金钱之债：

当事人一方不履行非金钱债务的，或者履行非金钱债务不符合规定的，对方可以要求继续履行

继续履行的除外情形：

①法律上或者事实上不能履行

②债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高

③债权人在合理期限未要求履行

③当事人就迟延履行支付违约金后，还应当继续履行债务

（2）采取补救措施

①适用情况：

采取补救措施的责任形式，主要发生在质量不符合约定的情况下

②具体措施：

A.修理；

B.更换；

C.重新制作；

D.退货；

E.减少价格或者报酬

（3）赔偿损失

①赔偿损失的适用条件：

当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给双方造成损失的，应当赔偿对方的损失

②赔偿损失的围：

赔偿损失应当相当于因违约造成的损失，包括履行合同后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损失

③非违约方的减损义务：

当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿，当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担（）

（4）支付违约金

①约定违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加

②约定违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构适当减少

③违约金与赔偿金不能同时采用

（5）定金

①定金罚则：

给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金，收交定金的一方不履行约定债务的，双倍返还定金

②既约定定金，又约定违约金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款

5.违约责任的免除

（1）免除事由：

因不可抗力不履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任

（2）遭受不可抗力方的义务：

①及时通知

②减损

③在合同期限提供证明

八、合同争议的解决

合同争议的解决方式有和解、调解、仲裁、诉讼四种。

1.和解：

合同纠纷当事人在自愿友好的基础上，互相沟通，互相谅解，从而解决纠纷的一种方式

2.调解：

合同当事人对合同的争议，在合同管理机关或有关机关、团体等主持下，通过当事人说服教育，促使双方互相作出适当让步，平息争端，自愿达成协议，以求解决纠纷的方法

3.仲裁

当事人双方在争议发生前或争议发生后达成协议，自愿将争议交给第三者作出裁决，并负有自动履行义务的一种解决争议的方式

（2）仲裁的原则：

①自愿原则

②公平合理原则

③仲裁依法独立进行原则

④一裁终局原则

（3）仲裁委员会：

独立于行政机关，与行政机构没有隶属关系，仲裁委员会之间没有隶属关系

（4）仲裁协议

容：

①请求仲裁的意思表示

②仲裁事项

③选定的仲裁委员会

作用：

①当事人受其约束

②排除了法院对纠纷的管辖权

③是仲裁机构进行仲裁的先决条件

④仲裁机构应按仲裁协议进行仲裁

（5）程序

①开庭

②证据

③辩论

④裁决

（6）执行：

当事人自觉执行；

不履行仲裁裁决，另一方当事人可以申请法院执行

4.诉讼

（1）人民法院审理民事案件（合同纠纷），按照规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度

（2）建设工程合同纠纷的管辖

①级别管辖：

一般由中级人民法院受理一审诉讼

②地域管辖：

由工程所在地人民法院管辖

（3）证据

①书证②物证③试听资料④证人证言⑤当事人述⑥鉴定结论⑦勘验笔录

第六章建设工程施工合同管理

一、施工合同示文本

1.示文本的作用

2.示文本的组成

（1）协议书：

作为施工合同的总纲性文件，由双方签字盖章后，合同即成立

（2）通用条款：

包括词语定义及合同文件、双方一般权利和义务、施工组织设计和工期、质量与检验