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★非法证据的排除:
1以刑讯、威胁、引诱、欺骗等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人的供述、证人证言、被害人的陈述。
2非法手段取得的辩解不排除。
3非法手段取得的物证、非法证据派生的证据(毒树之果)不排除。
4非法取得的证据可以作为指控侦查人员实施刑讯、暴力取证的依据。
三其他国家的相关概念
大陆法系:
证据能力(合法性)证明力(客观性&
关联性)
英美法系:
关联性(实质性)可采性(合法性)
第二章物证与书证
一物证与书证的概念(注意物证与书证同体)
1物证:
是指以其物质属性、外部特征、存在状况证明案件真实情况的物质与痕迹。
存在形式:
物质与痕迹
证明手段:
物质属性外部特征存在状况
2书证:
是指以文字、符号、图画等形式所表达的思想内容来证明案件真实情况的书面文件或其他物体。
文字、符号、图画等——思想内容(能够为人所认识,据有关联性)
二物证的特点
1物证的客观性较强
2物证的科学技术的依赖性较大
3物证的案件的事实证明具有间接性
4物证通常具有不可替代性
三物证的收集、审查和判断
1收集、调取:
原则上须为原物,例外情形下,可以为照片、录像、复制品等。
2审查判断
3出示与说明
4辨认
5证明力
四书证的分类
1按照书证的制作主体的权限:
公文书证(公文性书证)、私文书证(非公文性书证)
2按照书证记载的内容性质:
处分书证、报告书证
3按照制作书证是否具有特殊要求:
一般书证、特别书证
4按照是否经过公证:
公证书证、非公证书证
5按照书证的制作的方法和内容来源
原生书证(原始):
原本、底本、正本
派生书证(传来):
副本、抄本、节录本、影印本、复印本
五书证的收集、审查和判断
1书证的收集:
原则(收集、调取的书证应当为原件)例外(副本、复印件)
2书证的审查判断:
出示时说明来源、特征;
辨认并发表意见;
证明力。
第三章证人证言
一证人证言的概念
证人证言,是指就其所知道的与案件有关的情况,向公安司法机关、当事人及其辩护人或诉讼代理人所作的陈述。
证人证言的主体:
证人证言的对象:
证人证言的内容:
二证人证言的特点
1证人证言是证人感知与案件有关的情况的客观陈述。
2证人证言较之当事人陈述等证据更为真实可靠。
3证人证言具有主观性和不稳定性。
4证人证言具有生动、形象和直接的证明特点。
三证人资格、诉讼权利与义务
1证人资格:
知道案件情况;
能够辨别是非、正确表达
排除资格:
形式要件:
生理上、精神上有缺陷或者是年幼。
实质要件:
不能正确表达,不能辨别是非。
2注意的问题:
证人的范围:
当事人以外知道案件实施情况的人(犯罪嫌疑人、被告人、被害人不是)
证人的身份:
不可替代性和优先性(证人与其他身份冲突时,优先作证人)
证人的属性:
自然人(民诉:
法人、自然人)
3证人作证的义务(原则)与拒绝作证的特权(例外)
基于身份的关系:
特定范围内的亲属
基于职业关系:
律师与委托人(心理)医生与病人牧师与信徒
基于职务关系:
议员等与告知其有关事实的人警察等与向其提供情报的人
基于国家秘密
基于商业秘密
4证人出庭作证原则(证人不出庭例外)
保障:
强制出庭制度证人补偿制度证人保护制度
★我国证人不出庭作证的原因
立法本身:
一下人可以不出庭作证:
未成年人;
严重疾病、行动极为不便的人;
证言不起直接决定作的人;
其他。
对证人不出庭作证的制裁:
没有(强制出庭制度)
证人补偿制度没有落实(证人补偿制度)
立法保证证人本身及其近亲属的安全,怎样保护法律没有规定(证人保护制度)
四证人证言的收集、审查和判断
1收集
主体:
公检法;
律师辩护人;
律师诉讼代理人(刑);
当事人及其诉讼代理人(民、行)
方式:
询问证人
程序:
法定程序
★律师辩护人
向证人、有关单位收集证据,必须征得证人、有关单位的同意。
向被害人、被害人近亲属、被害人提供的证人收集证据,除要经过本人同意外,还要征得检察院、法院的批准。
(律师诉讼代理人收集证据,只须经过本人同意)
申请法院、检察院调查取证,法院、检察院自己去取证。
非律师辩护人没有调查取证权。
2审查、判断
主观方面:
证人
客观方面:
形成条件
证言本身:
内容
第四章被害人陈述
一被害人陈述的概念
被害人陈述,是指刑事案件的被害人就其受害情况和其他与案件有关的情况向公安司法机关所作的陈述。
陈述的主体:
广义的被害人(包括公诉案件的被害人和自诉案件的自诉人)
陈述的内容
二被害人陈述的种类
根据被害人的属性:
自然人的陈述;
法人的陈述
根据被害人与行为人的接触情况:
与犯罪嫌疑人、被害人有直接接触的被害人陈述;
与犯罪嫌疑人、被害人无直接接触的被害人陈述
根据被害人的过错与责任:
无过错被害人;
有过错被害人
根据被害人的行为能力:
无行为能力被害人陈述;
限制行为能力被害人陈述;
完全行为能力被害人陈述
三被害人陈述的收集、判断和审查
律师辩护人(经过两关);
律师诉讼代理人(经过一关)
询问
同询问证人
2审查、判断:
结合其他证据
四当事人陈述
1概念:
是指在民事诉讼、行政诉讼、刑事附带民事诉讼中,当事人就其所知道的与案件事实有关的情况向司法机关所作的说明与叙述。
2分类
按照主体:
原告陈述、被告陈述、第三人陈述、共同诉讼人陈述、诉讼代表人陈述
按照倾向性:
确认性陈述(利己)、否认性陈述(利己)、承认性陈述(不利于己)
按照形式:
书面陈述、口头陈述
3特点
真实的当事人陈述可能全面、直接地反映案件事实
当事人陈述可能虚假
五当事人承认(仅存在于民事诉讼中)
是指一方当事人对另一方当事人提出的不利于己的事实和证据承认其具有真实性,或者对另一方当事人提出的诉讼请求承认其具有合理性的意思表示。
2种类
按照作出承认的时间与场合:
诉讼中的承认(审判上、裁判上的自认)诉讼中的承认(审判外、裁判外的自认)
按照作出承认的主体:
本人的承认;
代理人的承认(特别授权:
明示、具体)
按照承认的内容:
对案件事实的承认;
对诉讼请求的承认
按照承认的方式:
明示的承认;
暗示的承认
按照承认是否附加条件:
完全的承认(无条件的自认);
有限制的承认(有条件的自认)两种:
承认对方主张的事实,同时附加攻和防。
承认对方主张的部分事实。
3构成要件
承认的主体:
广义当事人
承认的场合:
诉讼过程中
承认的内容:
对方当事人提出的不利于己的案件事实、诉讼请求
承认的方式:
明示
4效力
诉讼外的承认:
一般证据
诉讼中的承认:
免除对方当事人举证责任的效力;
对双方当事人具有约束力;
对人民法院具有约束力。
5撤销(仅限于四种情况)
法庭辩论终结前撤回,并经对方当事人同意。
有充分证据证明,承认行为是受胁迫而作出且与事实不符。
有充分证据证明,承认行为是重大误解情况下作出且与事实不符。
有相反证据足以推翻先前的承认的。
第五章鉴定结论
一司法鉴定
是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。
实行登记管理:
法医类坚定、物证类鉴定、声像资料类鉴定、其他鉴定事项
不实行登记管理:
会计、价格、知识产权、建筑工程、计算机、文物、珍稀动植物及其制品
二司法鉴定机构
1鉴定机构的设置
人民法院不得设立鉴定机构
司法行政部门不得设立鉴定机构(鉴定的管理机构、监督机构)
侦查机关可以根据侦查工作的需要设立鉴定机构(不得面向社会接受委托从事司法鉴定服务)
2鉴定机构的条件
有自己的名称、住所
有不少于20—100万元的资金
有明确的司法鉴定范围
有在业务范围内进行司法鉴定必需的仪器设备
有在业务范围内进行司法鉴定所必需的依法通过计量认证或者实验室认可的检测实验室
每项司法鉴定业务有三名以上鉴定人
三鉴定人(要接受质证、接受法庭询问)
1鉴定人(申请登记)的条件
拥护宪法,遵守法律、法规和社会公德,品行良好
相关高级专业技术职称或相关行业职业资格或相关专业本科以上学历从事相关工作五年以上
申请经验鉴定型或技能鉴定型业务的,具有相关专业工作十年以上经历和较强的专业技能
行业有特殊规定的,符合行业规定
拟执业机构已取得或正在申请《司法鉴定许可证》
身体健康,能适应司法鉴定工作需要
2鉴定人(参与诉讼)的条件
具有专门知识和技能
接受指派(内部)或聘请(外部)
与案件没有利害关系(回避)
必须是自然人
3鉴定人的权利:
了解相关案件材料,获得相应报酬
鉴定人的义务:
如实做出鉴定结论
鉴定人的责任:
有可能构成伪证罪(证人、鉴定人、翻译人员、记录人)
四司法鉴定程序
1启动:
指派、聘请(刑诉中当事人不能委托,但可以申请重新或补充鉴定,费用自负)
2受理
3鉴定并制作鉴定书
五鉴定结论
是指鉴定人在诉讼中运用科学技术或专门技术对诉讼中涉及的专门性问题进行鉴别和判断后所提供的书面判断意见。
(只有鉴定人的意见可以作为证据)
2注意
特殊主体所作的鉴定(省级人民政府指定医院):
人身伤害鉴定有争议的;
精神病鉴定;
保外就医的医疗证明。
鉴定结论的期限:
算在办案期限内,但精神病鉴定期间不计算在办案期。
鉴定结论应当告知:
犯罪嫌疑人、被害人
3内容
4审查判断:
鉴定机构的资质;
鉴定人的业务素质与职业道德水平;
鉴定所依据的材料;
鉴定的程序和方法;
与其他证据的关系。
第六章勘验、检查及现场笔录
一勘验笔录的概念
勘验笔录,是指对案件有关的场所、物品或尸体,有特定专门机关的办案人员依其职权和法定程序,进行勘查、检验而作的客观记载。
对案发现场的整个描绘——勘验笔录
对个别物体的描绘——物证
注意:
不同诉讼,对象不同;
不同诉讼,主体不同
二检查笔录的概念
检查笔录,是指办案人员为了确定被害人、犯罪嫌疑人、被告人的某些特征,伤害情况或生理状况而对他们的人身进行检查和观察而作的客观记载。
仅限于刑事诉讼
三侦查实验室笔录的概念
侦查实验笔录,是指对侦查实验的条件、实验过程和试验结果所作的客观记载。
是对模拟情况的记载
公安机关、检察院
公安机关进行侦查实验——由公安机关负责人
检察机关进行侦查实验——由检察长批准,重大复杂的,有检委会批准
禁止行为:
禁止造成人身危险;
禁止侮辱人格有伤分化
四现场笔录的概念
现场笔录,是指行政执法机关及其工作人员在实施具体行政行为时,对现场情况所作的客观记载。
制作的时间:
行政诉讼之前;
现场
五特点:
客观性较强;
内容较全面;
存在误差或虚假的可能性
六制作程序
1勘验、检查笔录的制作
制作主体:
侦查人员、审判人员
见证人到场见证(就程序是否合法)
必要时,可以进行强制检查(针对犯罪嫌疑人),被害人不能强制
检查妇女身体,应当由女工作人员或者医师进行(搜查妇女身体,由女工作人员进行)
勘验人、当事人、见证人签名、盖章
七审查判断
第七章视听资料
一概念
1视听资料,是指以录音设备、录像设备、电子计算机等专门技术设备记录和显示的,其内容能够证明有关案件事实的电子音像信息。
形成与显示的手段:
专门技术设备
证明案件事实的途径:
记录与显示的内容
表现形式与物质载体:
电子音像信息资料
2视听资料与多媒体示证
多媒体示证:
采用图像、音像等多媒体技术编辑、演示证据
视听资料:
是采用科学技术手段,再现案件原始图像、音像的证据
3区分视听资料与口供、证人证言、被害人陈述(录音录像形式)
形成时间是案发当时;
制作主体为一般主体
口供、证人证言、被害人陈述(录音录像形式):
形成时间是诉讼过程中;
制作主体为公检法(特殊主体)
4传统视听资料与电子证据
电子证据:
电子证据的原始生成以计算机为必需之手段
电子证据的收集、审查和判断以电子计算机相关专业知识为依托。
二视听资料的种类
1以记录和显示的客体特征为划分依据:
声音资料、图像资料、音像混合资料
2以信息的来源为划分依据:
原始视听资料、复制视听资料
3以制作方式为划分依据:
公开制作的视听资料、秘密制作的视听资料
三视听资料的特点
1记录与显示:
对高科技设备材料具有依赖性
2内容:
具有生动、形象、连续、逼真的特点
3保存与使用:
具有便利、高效的特点
4毁灭与篡改:
具有简便易行,难以发现,难以恢复的特点
四视听资料的收集制作与审查判断
1收集制作的程序
特别注意:
刑诉:
秘密录音(监听)秘密录像(电子监控)国外要有中立的司法审查部门批准
民诉:
诉法解释明确“不得以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得证据”
审查来源
审查收集、制作过程
审查相关技术因素
审查内容
审查其与其他证据之间的关系
第八章证据的分类
一证据的分类(理论)
原始证据与传来证据言辞证据与实物证据有罪证据与无罪证据直接证据与间接证据
二原始证据与传来证据
1原始证据:
是指从直接来源或最初来源获得的第一手证明材料
2传来证据:
是指并非直接来自原始出处,而是经过了转手、传抄的第二手获第二手以上的证明材料。
证人到庭做的证言:
原始证据证人未到庭而作的书面证言:
传来证据
3意义:
定案应以原始证据(原始证据不易于获得保存、搬运的情况下,可以以传来证据定案,但一定要与原始证据核对无异,查清楚传来证据的来源。
三言辞证据和实物证据(表现形式)
1言辞证据:
以人的言辞为表现形式的证据,如证人证言、被害人陈述、口供、鉴定结论(鉴定人:
专家证人)
2实物证据:
以各种实物、痕迹、图形、符号等载体和客观上存在的自然状态为表现形式的证据。
如物证、书证、勘验和检查笔录(对物的反应)
视听资料要根据具体情况来看,看其记载的内容的性质。
四有罪证据与无罪证据(证据在诉讼中的证明作用)
1有罪证据:
凡是能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪以及犯罪情节轻重的证据。
2无罪证据:
凡是能够证明犯罪事实不存在或者否定犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪行为的证据。
★注意与控诉证据与辩护证据(证据在诉讼中的证明作用)相区别
控诉证据:
使指能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重或者具有从重处罚情节的证据。
辩护证据:
使之能够证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者应当对其从轻、减轻或者免除刑罚的证据。
五直接证据与间接证据(证据与案件事实的联系形式和证明方法)
1直接证据:
是指能够直接证明案件主要事实的证据
2间接证据:
本身不能直接证明案件的主要事实,必须与其他证据联系起来,互相印证,组成完整的证明体系,并借助逻辑推论的方法,才能对案件中的主要事实加以证明的证据。
仅凭一个证据就能反应案件主要事实:
直接证据(张三说我听李四说王五杀了人)
仅凭一个证据不能反映案件主要事实:
间接证据(物证)
刑事诉讼中的主要事实:
谁实施了犯罪行为
3注意:
与原始、传来证据的划分没有必然联系;
与证据本身的真伪没有联系;
直接证据分为肯定性的和否定性的直接证据。
4运用间接证据定案的规则:
孤证不能定案
间接证据具有客观性、关联性(没有合法性要求)
间接证据必须形成完整的证明体系
间接证据之间以及间接证据原件事实之间必须协调一致,没有矛盾。
结论排除其他可能性(唯一性)
第三编证明论
第一章诉讼证明
一一般证明的概念
1由已知推出未知的活动
2构成要件:
论题(证明对象)、论据(证明的根据)、论证(证明的方法)
二诉讼证明的概念
是指在诉讼过程中,国家专门机关或当事人运用证据依法确定或表明案件事实的活动。
证明场合:
证明主体:
国家专门机关、当事人(犯罪嫌疑人、被告人在某些情况下,自诉人)、辩护人
证明对象:
诉讼法规定的事实
证据
证明程序
三诉讼证明的分类
1根据证明主体的不同:
控诉机关的证明;
当事人的证明
2根据是否要求使裁判者获得完全的确信不同:
狭义证明:
需要达到。
释明证明:
不需要,只要使裁判者达到一定程度的可信。
实体法事实以及不利于被告人方面的事实:
狭义证明程序法事实:
释明证明
3根据是否需要使用具有证据能力和经合法调查的证据不同
严格证明(实体法事实):
必须使用具有证据能力和经合法调查的证据。
自由证明(“酌情”考虑的事实和程序事实)
四三大诉讼证明的区别
1证明主体不同:
民(当事人)刑(国家专门机关、当事人、辩护人)行(行政机关、特殊情况原告)
2证明对象不同:
民(民事法律关系产生、变更、消灭的事实)刑(与定罪量刑有关的实体和程序事实)行(具体行政行为的合法性的事实)
3证明手段和行为不同
第二章证明对象
一证明对象的概念
证明对象,又称代证事实、要证事实,是指在诉讼中必须用证据加以证明的案件事实。
2理解:
必须是与案件有关联,并对正确处理案件有影响的事实
一般为法律规定的要件事实
必须是需要运用证据加以证明的事实
与证明责任、证明标准紧密相联
二刑事诉讼证明对象
(一)实体法事实
1犯罪构成要件的事实
我国:
犯罪客体、犯罪主体、客观方面和主观方面
英美:
七“W”——who,when,where,why,how,whichi,what
2量刑情节的事实(从重、从轻、减轻、免除刑罚)我国没有加重情节
法定酌定:
犯罪动机,犯罪后表现
3排除行为违法性、可罚性或行为人刑事责任的事实
排除行为违法性:
如正当防卫、紧急避险、行使职权
排除可罚性:
有下列情形之一的,不追究刑事责任,已经追究的,应当撤销案件,或者不起诉,或者终止审理,或者宣告无罪:
(一)情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的;
(二)犯罪已过追诉时效期限的;
(三)经特赦令免除刑罚的;
(四)依照刑法告诉才处理的犯罪,没有告诉或者撤回告诉的;
(五)犯罪嫌疑人、被告人死亡的;
(六)其他法律规定免予追究刑事责任的。
排除行为人刑事责任:
如行为人不具有刑事责任能力,未达到刑事责任年龄。
(二)程序法事实(我国的相关规定)
1管辖、回避:
审判人员具有下列情形之一的,当事人及其法定代理人有权要求回避,但应当提供相关证据材料:
(一)未经批准,私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护人的;
(二)为本案当事人推荐、介绍代理人、辩护人,或者为律师、其他人员介绍办理该案件的;
(三)接受本案当事人及其委托的人的财物、其他利益,或者要求当事人及其委托的人报销费用的;
(四)接受本案当事人及其委托的人的宴请,或者参加由其支付费用的各项活动的;
(五)向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品,或者接受当事人及其委托的人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的。
2强制措施:
拘留的条件:
公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子,如果有下列情形之一的,可以先行拘留
(一)正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的;
(二)被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的;
(三)在身边或者住处发现有犯罪证据的;
(四)犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的;
(五)有毁灭、伪造证据或者串供可能的;
(六)不讲真实姓名、住址,身份不明的;
(七)有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。
逮捕的条件:
(1)证据条件:
有证据证明有犯罪事实。
有证据证明发生了犯罪事实;
有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的;
证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。
(2)罪责条件:
可能判处有期徒刑以上刑罚。
(3)社会危险性条件:
采取取保候审、监视居住等方法,不足以防止发生社会危险性,而有逮捕必要。
一般考虑要案件的性质,犯罪嫌疑、被告人自身情况和案件的其他情况。
3诉讼期限耽误、诉讼期限恢复:
4一审程序违法:
第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的,应当裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判:
(一)违反本法有关公开审判的规定的;
(二)违反回避制度的;
(三)剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利,可能影响公正审判的;
(四)审判组织的组成不合法的;
(五)其他违反法律规定的诉讼程序,可能影响公正审判的。
5其他(如刑讯)
(三)不需要证明的事实
1一般人所共同知晓的事实
2法院生效裁判所确定的事实没有启动审判监督程序再次审理的
3法律法规的内容及其适用属于审判人员履行职责应当知晓的内容
4控辩双方没有争议的程序事实
5法律所推定的事实
三民事诉讼证明对象
1民事法律关系变更、消灭的事实(取得某种民事权利的事实要件)
2民事争议发生的过程(获得司法保护的事实要件,如侵权、违约等)
3当事人主张的民事程序事实
4有关外国法的事实
四行政诉讼证明对象
1与被诉具体行政行为合法性和合理性的事实
行政机关行政主体性资格和权限的事实
原告是否实施了被处理行为或者是符合法定条件的事实
被告做出的具体行政行为的目的是否正当
行政处罚是否显示公平
2与被诉行政行为合法性有关的事实(注意:
行政法规和规章以外的抽象性行政行为)
主体是否享有制定该抽象行政行为的职权
程序是否合法
抽象行政行为的适用范围和效力
3行政诉讼程序事实
五民事诉讼免证事实
1民事诉讼:
众所周知
自然规律及定理
根据法律法规或者已知事实和日常生活经验,能推出的另一个事实
已为人民法院生效裁判所确定的事实
已为仲裁机构生效裁决所确定的事实
已为有效公正文书所证明的事实(后三项如果能够被相反的事实推翻,需要证明)
2行政诉讼:
按法律法规推定的事实
已经依法证明的事实
日常生活经验法则推定的事实
第三章证明责任
一证明责任的概念
证明责任,是指控诉机关或者当事人在审判中负有的向法庭提供证据证明其主张的案件事实,并在案件事实真伪不
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