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在企业破产清算的情况下,债务人财产最终将归属于债权人,此时若执行对债务人的财产性行政处罚,事实上处罚的是债权人,这样既不能达到行政处罚的目的,又损害了债权人的合法权益。
但是,在破产程序终结后,如果债务人因重整或和解继续存续,处罚机关可以根据情况,决定是否执行原来的处罚决定。
74.潇湘公司为支付货款向楚天公司开具一张金额为20万元的银行承兑汇票,付款银行为甲银行。
潇湘公司收到楚天公司货物后发现有质量问题,立即通知甲银行停止付款。
另外,楚天公司尚欠甲银行贷款30万元未清偿。
下列哪些说法是错误的?
()(2011年卷三多选第74题)
A.该汇票须经甲银行承兑后才发生付款效力
B.根据票据的无因性原理,甲银行不得以楚天公司尚欠其贷款未还为由拒绝付款
C.如甲银行在接到潇湘公司通知后仍向楚天公司付款,由此造成的损失甲银行应承担责任
D.潇湘公司有权以货物质量瑕疵为由请求甲银行停止付款
【答案】BCD
【考点】票据的无因性、票据行为
【解析】选项A说法正确。
《票据法》第三十八条规定,承兑是指汇票付款人承诺在汇票到期日支付汇票金额的票据行为。
第四十四条规定,付款人承兑汇票后,应当承担到期付款的责任。
本题中,潇湘公司签发的是银行承兑汇票,该汇票只有经甲银行承兑后才发生付款的效力。
选项B说法错误。
《票据法》第十三条第二款规定,票据债务人可以对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人,进行抗辩。
本题中,甲银行与楚天公司有直接债权债务关系,楚天公司尚欠甲银行贷款30万元未清偿,甲银行可以以此为由进行抗辩。
选项C说法错误。
根据票据的无因性,即使票据原因关系无效或有瑕疵,均不影响票据的效力。
另外,付款人在进行付款时,只需对所提示的票据进行形式审查,并无实质审查义务。
付款人在履行法定审查义务后进行的付款是有效付款,即使发生错付,亦可善意免责。
选项D说法错误。
票据是无因证券,票据上的法律关系是一种单纯的金钱支付关系,权利人享有票据权利仅以持有符合票据法规定的有效票据为必要。
至于票据赖以发生的原因则在所不问。
即使原因关系无效或有瑕疵,均不影响票据的效力。
因此,在本题中,即便楚天公司交付的货物存在质量问题,潇湘公司也无权以此为由请求甲银行停止付款。
75.依据《保险法》规定,保险合同成立后,保险人原则上不得解除合同。
下列哪些情形下保险人可以解除合同?
()(2011年卷三多选第75题)
A.人身保险中投保人在交纳首期保险费后未按期交纳后续保费
B.投保人虚报被保险人年龄,保险合同成立已1年6个月
C.投保人在投保时故意未告知投保汽车曾遇严重交通事故致发动机受损的事实
D.投保人未履行对保险标的安全维护之责任
【考点】保险合同的解除
【解析】选项A错误。
《保险法》第三十六条规定,合同约定分期支付保险费,投保人支付首期保险费后,除合同另有约定外,投保人自保险人催告之日起超过三十日未支付当期保险费,或者超过约定的期限六十日未支付当期保险费的,合同效力中止,或者由保险人按照合同约定的条件减少保险金额。
被保险人在前款规定期限内发生保险事故的,保险人应当按照合同约定给付保险金,但可以扣减欠交的保险费。
第三十七条规定,合同效力依照本法第三十六条规定中止的,经保险人与投保人协商并达成协议,在投保人补交保险费后,合同效力恢复。
但是,自合同效力中止之日起满二年双方未达成协议的,保险人有权解除合同。
保险人依照前款规定解除合同的,应当按照合同约定退还保险单的现金价值。
据此可知,人身保险中投保人在交纳首期保险费后未按期交纳后续保费的,保险人不可以立即解除保险合同。
选项B正确。
《保险法》第三十二条第一款规定,投保人申报的被保险人年龄不真实,并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的,保险人可以解除合同,并按照合同约定退还保险单的现金价值。
保险人行使合同解除权,适用本法第十六条第三款、第六款的规定。
第十六条第三款规定,前款规定的合同解除权,自保险人知道有解除事由之日起,超过三十日不行使而消灭。
自合同成立之日起超过二年的,保险人不得解除合同;
发生保险事故的,保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。
该条第六款规定,保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的,保险人不得解除合同;
据此可知,投保人虚报被保险人年龄,保险人在订立合同时不知道且保险合同成立未超过二年的,保险人可以解除合同。
《保险法》第十六条第二款规定,投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务,足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的,保险人有权解除合同。
选项D正确。
《保险法》第五十一条第三款规定,投保人、被保险人未按照约定履行其对保险标的的安全应尽责任的,保险人有权要求增加保险费或者解除合同。
(2010年)
企业未经清算的,相关的债权债务关系并没有解决,不能办理注销登记。
76.2005年10月5日,甲、乙签订房屋买卖合同,约定年底前办理房屋过户登记。
乙签发一张面额80万元的转账支票给甲以支付房款。
一星期后,甲提示银行付款。
2006年1月中旬,甲到银行要求支付支票金额,但此时甲尚未将房屋登记过户给乙。
对此,下列哪些说法是正确的?
()(2010年卷三多选第76题)
A.尽管甲尚未履行房屋过户登记义务,但银行无权拒绝支付票据金额
B.如甲向乙主张票据权利,因甲尚未办理房屋的过户登记,乙可拒付票据金额
C.如被银行拒付,甲可根据房屋买卖合同要求乙支付房款
D.如该支票遗失,甲即丧失票据权利
【司法部答案】AC
【网校答案】BC
【考点】支票的付款日期、票据抗辩、票据丧失及其救济
《票据法》第90条规定,支票限于见票即付,不得另行记载付款日期。
另行记载付款日期的,该记载无效。
第91条规定,支票的持票人应当自出票日起十日内提示付款;
异地使用的支票,其提示付款的期限由中国人民银行另行规定。
超过提示付款期限的,付款人可以不予付款;
付款人不予付款的,出票人仍应当对持票人承担票据责任。
本题中,甲在乙签发支票一星期后,提示银行付款,但在2006年1月中旬,甲才到银行要求支付支票金额,违反了见票即付的规定,故银行有权拒绝支付票据金额。
《票据法》第13条第2款规定,票据债务人可以对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人,进行抗辩。
本题中,甲乙之间有直接的权利义务关系,甲是与乙有直接债权债务关系的持票人,因甲没有履行办理房屋的过户登记义务,乙可以拒绝支付票据金额。
《票据法》第18条规定,持票人因超过票据权利时效或者因票据记载事项欠缺而丧失票据权利的,仍享有民事权利,可以请求出票人或者承兑人返还其与未支付的票据金额相当的利益。
本题中,甲因过期要求银行付款而遭到拒绝的,仍享有民事权利,可以根据房屋买卖合同要求乙支付房款。
根据《票据法》第15条的规定可知,支票遗失后,甲可通过办理挂失止付等方式依法维护自己的权利,并不丧失票据权利。
77.2007年7月,陈某为其母投保人身保险时,为不超过保险公司规定的承保年龄,在申报被保险人年龄时故意少报了二岁。
2009年9月保险公司发现了此情形。
对此,下列哪些选项是正确的?
()(2010年卷三多选第77题)
A.保险公司有权解除保险合同,但需退还投保人已交的保险费
B.保险公司无权解除保险合同
C.如此时发生保险事故,保险公司不承担给付保险金的责任
D.保险人有权要求投保人补交少交的保险费,但不能免除其保险责任
【答案】BD
【考点】虚报被保险人年龄的法律后果
【解析】选项A、C错误,选项B正确。
《保险法》第16条第3款规定,投保人因违反如实告知义务致保险人享有的合同解除权,自保险人知道有解除事由之日起,超过30日不行使而消灭。
自合同成立之日起超过2年的,保险人不得解除合同;
本题中,合同成立已超过2年,保险人不得解除合同,发生保险事故的,保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。
《保险法》第32条第2款规定,投保人申报的被保险人年龄不真实,致使投保人支付的保险费少于应付保险费的,保险人有权更正并要求投保人补交保险费,或者在给付保险金时按照实付保险费与应付保险费的比例支付。
78.甲为其妻乙投保意外伤害保险,指定其子丙为受益人。
()(2010年卷三多选第78题)
A.甲指定受益人时须经乙同意
B.如因第三人导致乙死亡,保险公司承担保险金赔付责任后有权向该第三人代位求偿
C.如乙变更受益人无须甲同意
D.如丙先于乙死亡,则出现保险事故时保险金作为乙的遗产由甲继承
【答案】ACD
【考点】受益人的确定与变更、保险金的追偿与继承
《保险法》第39条第2款规定,投保人指定受益人时须经被保险人同意。
投保人为与其有劳动关系的劳动者投保人身保险,不得指定被保险人及其近亲属以外的人为受益人。
据此可知,本题中甲指定丙为受益人时须经乙同意。
《保险法》第46条规定,被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的,保险人向被保险人或者受益人给付保险金后,不享有向第三者追偿的权利,但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。
《保险法》第41条第2款规定,被保险人或者投保人可以变更受益人并书面通知保险人。
保险人收到变更受益人的书面通知后,应当在保险单或者其他保险凭证上批注或者附贴批单。
投保人变更受益人时须经被保险人同意。
据此可知,投保人变更受益人的,须经被保险人同意,被保险人变更受益的,不需要经过投保人同意。
《保险法》第42条第1款第
(二)项规定,受益人先于被保险人死亡,没有其他受益人的,保险金作为被保险人的遗产,由保险人依照《中华人民共和国继承法》的规定履行给付保险金的义务。
据此可知,丙先于乙死亡,则出现保险事故时保险金作为乙的遗产由甲继承。
79.关于破产清算、重整与和解的表述,下列哪些选项是正确的?
()(2010年卷三多选第79题)
A.债务人一旦被宣告破产,则不可能再进入重整或者和解程序
B.破产案件受理后,只有债务人才能提出和解申请
C.即使债务人未出现现实的资不抵债情形,也可申请重整程序
D.重整是破产案件的必经程序
【答案】ABC
【考点】破产清算、重整与和解
《企业破产法》第70条第2款规定,债权人申请对债务人进行破产清算的,在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前,债务人或者出资额占债务人注册资本1/10以上的出资人,可以向人民法院申请重整。
第95条第1款规定,债务人可以依照本法规定,直接向人民法院申请和解;
也可以在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前,向人民法院申请和解。
据此可知,人民法院受理破产申请后、宣告破产前可以进入重整或和解程序,但是一旦被宣告破产,则不能再进入重整或和解程序。
根据《企业破产法》第95条第1款的规定,破产案件受理后,只有债务人才能提出和解申请。
《企业破产法》第2条规定,企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,依照本法规定清理债务。
企业法人有前款规定情形,或者有明显丧失清偿能力可能的,可以依照本法规定进行重整。
据此可知,企业法人有明显丧失清偿能力可能的,即使未出现现实的资不抵债情形,也可申请重整程序。
《企业破产法》第7条第1款规定,债务人有本法第2条规定的情形,可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。
据此可知,重整并非破产案件的必经程序。
(2009年)
76.某破产案件中,债权人向法院提出更换管理人的申请。
申请书中指出了如下事实,其中哪些属于主张更换管理人的正当事由?
()
A.管理人列席债权人会议时,未如实报告债务人财产接管情况,并拒绝回答部分债权人询问
B.管理人将债务人的一处房产转让给第三人,未报告债权人委员会
C.债权人对债务人在破产申请前曾以还债为名向关联企业划转大笔资金的情况多次要求调查,但管理人一再拖延
D.管理人将对外追收债款的诉讼业务交给其所在律师事务所办理,并单独计收代理费
答案:
ABC
解析:
本题考核更换管理人的事由。
《破产法》第22条第2款规定,债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的,可以申请人民法院予以更换。
《破产法》第23条规定,管理人依照本法规定执行职务,向人民法院报告工作,并接受债权人会议和债权人委员会的监督。
管理人应当列席债权人会议,向债权人会议报告职务执行情况,并回答询问。
根据《破产法》第23条的规定,管理人有依法履行职务并在列席债权人会议时,向债权人会议报告职务执行情况并回答询问的义务。
A项中,管理人不如实报告债务人财产接管情况,并拒绝回答部分债权人询问的行为违反了法律规定的法定义务,属于《破产法》第22条第2款规定的不能依法、公正执行职务的情况。
债权人可以以此为由申请更换管理人。
因此,A项正确。
《破产法》第69条第
(一)项规定,管理人实施涉及土地、房屋等不动产权益的转让应当及时报告债权人委员会。
B项中,管理人将债务人的一处房产转让给第三人,未报告债权人委员会的行为违反了法律规定的法定义务,属于《破产法》第22条第2款规定的不能依法、公正执行职务的情况。
因此,B项正确。
《破产法》第33条第
(一)项规定,债务人为逃避债务而隐匿、转移财产的行为无效。
第34条规定,因本法第三十一条、第三十二条或者第三十三条规定的行为而取得的债务人的财产,管理人有权追回。
据此可知,管理人有义务对债务人在破产申请前为逃避债务而转移财产的行为进行调查,如果属实应当将转移财产追回。
本题C项中,管理人怠于行使上述法定职权,属于《破产法》第22条第2款规定的不能依法、公正执行职务的情况。
因此,C项正确。
《破产法》第24条规定,管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。
据此可知,律师事务所可以担任破产企业的管理人,如果管理人是律师事务所来担任的,那么管理人将对外追收债款的诉讼业务交给其所在律师事务所办理,并单独计收代理费的行为是合法的,不属于债权人申请更换管理人的理由。
因此,D项错误。
77.甲公司在与乙公司交易中获得由乙公司签发的面额50万元的汇票一张,付款人为丙银行。
甲公司向丁某购买了一批货物,将汇票背书转让给丁某以支付货款,并记载“不得转让”字样。
后丁某又将此汇票背书给戊某。
如戊某在向丙银行提示承兑时遭拒绝,戊某可向谁行使追索权?
A.丁某
B.乙公司
C.甲公司
D.丙银行
AB
本题考核背书时记载了“不得转让”字样票据追索权的行使。
《票据法》第61条第1款规定,汇票到期被拒绝付款的,持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。
本案中,乙公司是出票人,丁是背书人,戊在被拒绝付款后,可以向乙公司与丁某行使追索权。
因此,AB项正确。
《票据法》第34条规定,背书人在汇票上记载“不得转让”字样,其后手再背书转让的,原背书人对后手的被背书人不承担保证责任。
本题中,甲公司是在背书时记载了“不得转让”字样的背书人,根据法律的规定,甲对其后手丁的被背书人戊不承担保证责任。
因此,戊不能向甲公司行使追索权。
因此,C项错误。
另外,丙银行是付款人,在戊提示付款时丙银行已经拒绝了戊的付款请求,不是票据债务人,不属于被追索人员的范围。
78.某证券公司在业务活动中实施了下列行为,其中哪些违反《证券法》规定?
A.经股东会决议为公司股东提供担保
B.为其客户买卖证券提供融资服务
C.对其客户证券买卖的收益作出不低于一定比例的承诺
D.接受客户的全权委托,代理客户决定证券买卖的种类与数量
ACD
本题考核
《证券法》第130条第2款规定,证券公司不得为其股东或者股东的关联人提供融资或者担保。
据此可知,证券公司为其股东提供担保的行为是法律明确禁止的,不能通过股东会决议来改变。
因此,A项中的行为违反了《证券法》的规定,应选。
《证券法》第142条规定,证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务,应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。
据此可知,《证券法》禁止证券公司为其股东或股东的关联人提供融资,但是没有禁止证券公司为其客户买卖证券提供融资服务。
因此,B项中的行为没有违反《证券法》的规定,不应选。
《证券法》第144条规定,证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。
据此可知,为其客户证券买卖的收益作出承诺的行为是《证券法》明令禁止的。
因此,C项中的行为违反了《证券法》的规定,应选。
《证券法》第143条规定,证券公司办理经纪业务,不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格。
据此可知,接受客户的全权委托是《证券法》明令禁止的。
因此,D项中的行为违反了《证券法》的规定,应选。
79.关于保险利益,下列哪些表述是错误的?
A.保险利益本质上是一种经济上的利益,即可以用金钱衡量的利益
B.人身保险的投保人在保险事故发生时,对保险标的应当具有保险利益
C.财产保险的被保险人在保险合同订立时,对保险标的应当具有保险利益
D.责任保险的投保人在保险合同订立时,对保险标的应当具有保险利益
BCD
本题考核保险利益。
《保险法》第12条第6款规定,保险利益是指投保人或者被保险人对保险标的具有的法律上承认的利益。
保险利益的成立需具备三个要件:
(1)必须是法律上承认的利益,即合法的利益;
(2)必须是经济上的利益,即可以用金钱估计的利益;
(3)必须是可以确定的利益。
《保险法》第12条第1款规定,人身保险的投保人在保险合同订立时,对被保险人应当具有保险利益。
据此而可知,人身保险的投保人应该在保险合同订立时对保险标的应当具有保险利益,而非是在保险事故发生时对保险标的具有保险利益。
因此,B项错误。
《保险法》第12条第2款规定,财产保险的被保险人在保险事故发生时,对保险标的应当具有保险利益。
据此可知,对于财产保险来说,在保险事故发生时被保险人对保险标的具有保险利益即可,不需要在保险合同订立之时就具有。
责任保险的投保人对保险标的应在何时具有保险利益,《保险法》没有给出明确的规定。
但是责任保险属于财产保险的一种,应该适用财产保险的相关规定,即适用在保险事故发生时具有保险利益的规定即可。
71.王某将自己居住的房屋向某保险公司投保家庭财产保险。
保险合同有效期内,该房屋因邻居家的小孩玩火而被部分毁损,损失10万元。
下列哪些选项是错误的?
A.王某应当先向邻居索赔,在邻居无力赔偿的前提下才能向保险公司索赔
B.王某可以放弃对邻居的赔偿请求权,单独向保险公司索赔
C.若王某已从邻居处得到10万元的赔偿,其仍可向保险公司索赔
D.若王某从保险公司得到的赔偿不足10万元,其仍可向邻居索赔
《保险法》第45条规定,因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的,保险人自向被保险人赔偿保险金之日起,在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。
前款规定的保险事故发生后,被保险人已经从第三者取得损害赔偿的,保险人赔偿保险金时,可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。
保险人依照第一款行使代位请求赔偿的权利,不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。
由此,保险事故发生后,被保险人可以选择向保险人请求赔偿,也可以直接请求侵害人给予赔偿,但是这二者之间并没有先后顺序,A的说法错误,当选;
王某若已经从邻居处得到10万元的赔偿,此时其损失已经被弥补,所以不可以再向保险公司索赔,C的说法错误,当选;
D的说法正确,不当选;
《保险法》第46条规定,保险事故发生后,保险人未赔偿保险金之前,被保险人放弃对第三者的请求赔偿的权利的,保险人不承担赔偿保险金的责任。
由此,B的说法是错误的,当选。
本题是选非题,正确答案是ABC.
72.甲向乙开具金额为100万元的汇票以支付货款。
乙取得该汇票后背书转让给丙,丙又背书转让给丁,丁再背书转让给戊。
现查明,甲、乙之间并无真实交易关系,丙为未成年人,票据金额被丁变造。
下列哪些选项是正确的?
A.尽管甲、乙之间没有真实交易,但该汇票仍然有效
B.尽管丙为未成年人,但其在票据上的签章仍然有效
C.尽管票据金额已被丁变造,但该汇票仍然有效
D.戊不能向甲、乙行使票据上的追索权
AD(本题司法部公布的答案是AD,但是本校认为正确答案应该是AC)
《票据法》第10条规定,票据的签发、取得和转让,应当遵循诚实信用的原则,具有真实的交易关系和债权债务关系。
票据的取得,必须给付对价,即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价。
第21条规定,汇票的出票人必须与付款人具有真实的委托付款关系,并且具有支付汇票金额的可靠资金来源。
不得签发无对价的汇票用以骗取银行或者其他票据当事人的资金。
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