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项目工程质保金是指为落实项目工程在缺陷责任期内的维修责任,建设单位(业主)与施工企业在项目工程建设承包合同中约定,从应付的工程款中预留,用以保证施工企业在
缺陷责任期内对已通过竣(交)工验收的项目工程出现的缺陷(即项目工程建设质量不符合工程建设强制性标准、设计文件,以及承包合同的约定)进行维修的资金。
项目工程质保金按项目工程价款结算总额乘以合同约定的比例(一般为5%)由建设单位(业主)从施工企业工程计量拨款中直接扣留,且一般不计算利息。
施工企业应在项目工程竣(交)工验收合格后的缺陷责任期(一般为十二个月)内,认真履行合同约定的责任,缺陷责任期满后,及时向建设单位(业主)申请返还工程质保金。
建设单位(业主)应及时向施工企业退还工程质保金(若缺陷责任期内出现缺陷,则扣除相应的缺陷维修费用)。
在实践中,建设工程承包合同中约定的“质保金”,有两种不同的含义,其一是指质量保修金,其二是指质量保证金。
所谓质量保修金是指建设单位与施工单位在建设工程承包合同中约定或施工单位在工程保修书中承诺,在建筑工程竣工验收交付使用后,从应付的建设工程款中预留的用以维修建筑工程在保修期限和保修范围内出现的质量缺陷的资金。
所谓质量保证金,或称建筑工程信誉保证金,是指施工单位根据建设单位的要求,在建设工程承包合同签订之前,预先交付给建设单位,用以保证施工质量的资金。
建设工程施工质量保修金与施工质量保证金这两个概念,虽只有一字之差,但两者的法律属性却截然不同,前者在合伺中的约定符合法律规定,属有效行为后者无法律依据,等于变相的垫资施工。
因而属于非法行为。
两者法律屑性的不同。
因此处理时就会产生两种不同的法律后果。
质量保修金为法律明确规定
《中华人民共和国建筑法》第62条规定:
“建筑工程实行质量保修制度”,“具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定”。
建设工程施工合同中约定建筑质量保修金的目的是为确保工程保修所需资金的及时到位,是约束施工单位履行保修义务的一项保证措施,因此,质量保修金应当在保修期限届满后方可处理。
根据20XX年1月30日国务院发布的《建设工程质量管理条例)第奶条规定,在正常的使用条件下,建设工程的最低保修期限为:
(一)基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程,为设计文件规定的
该工程的合理使用年限;
(二)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、屋面和外墙面的防渗漏,为5年;
(三)供热与供冷系统,为2个采暖期、供冷期;
(四)电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年。
其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。
建设工程的保修期,自竣工验收合格之日起计算。
建设部20XX年6月30日发布的(房屋建筑工程质量保修办法)第”条规定,下列情况不属于保修范围:
(一)因使用不当或者第三方造成的质量缺陷;
(二)不可抗力造成的质量缺陷。
保修期限届满,如未发生修理费用,或只发生部分应由施工单位承担的修理费用,建设单位则应将预留的质量保修金的全部或者余额退还给施工单位,同时连同相应的法定孳息一并返还。
质量保证金缺乏法律依据
质量保修金与质量保证金最大的区别在于它们的不同。
保修金是双方在合同中约定,在工程竣工时从应付的工程款中预留的用于保证工程维修的资金,它于建设单位的工程款。
而保证金是在建设工程施工合同订立之前,由施工方预先付给建设单位的用于保证施工质量的资金,它于施工单位,建设单位向施工单位预收了这笔质量保证金后,作为工程量的一部分再支付给施工单位,因而是一种变相的垫资施工行为,这一行为违反了建设部、国家计委、财政部(关于严禁带资承包工程和垫资施工的通知)规定,属无效行为,有关部门应按规定追究行为人的相应责任。
根据合同法的规定,合同无效,因该合同取得的财产,应当予以反还。
因此,施工单位不必等到保修期届满,在工程施工过程中随时可以要求返还质量保证金及法定孽息。
篇二:
履约保证金
2主要特点
3收取主体4收取标准5主要作用6管理办法展开
1基本定义
第一
第二
第三
"
>
第四
3
收取主体
4收取标准
5主要作用
6管理办法
履约保证金
什么是履约保证金(performancebond/performancesecurity)商业合同
1.(商业合同)合同履约金是指为合同的履行所提供的一种金钱保证。
并在双方合同到期或者依法解除时才予以退还。
它不是法定的债的担保方式,其性质和效力都缺乏法律依据。
期货领域
2.(期货领域)为确保履行合约而由期货合约买卖双方或期权卖方存放于交易帐户内的押金。
商品期货保证金不是一种股票的支付,也不是为交易该商品而预付的定金,而是一种良好信誉押金。
详解
履约保证金是买卖双方确保履约的一种财力担保。
期货市场的交易者在进行交易时必须存入一定数额的履约保证金,保证金数额由提供合约交易的交易所制
定,其金额通常为合约总值的5-15%,当然,经幻商或委托经纪商还会自选制定额外保证金,这种额外保证金数额不会低于交易所规定的水平。
另外,保证金水平还受市场交易风险大小珠影响,在波动较大的市场中通常要付较多的保证金。
同时,对套期保值和投机交易的保证金要也有所不同,一般前者所收保证金相对低此。
保证金又分为初始保证金和追加保证金。
初始保证金是交易者按规定在交易前交纳的保证金。
因价格变化,交易者所受的帐面损失从保证金中扣除,从而引起保证金下降,当降至保证金下限时(交易所一般者规定有保证金下限),经纪有就要求该交易者再交一部分保证金,以便使帐户达到初始保证金的水平,这个追加的部分,就叫做追加保证金。
2主要特点
第一
工程是否招标。
因此,履约保证金具有选择性。
第二
履约保证金不同于定金,履约保证金的目的是担保承包商完全履行合同,主要担保工期和质量符合合同的约定。
承包商顺利履行完毕自己的义务,招标人必须全额返还承包商。
履约保证金的功能,在于承包商违约时,赔偿招标人的损失,也即如果承包商违约,将丧失收回履约保证金的权利,且,并不以此为限。
如果约定了双倍返还或具有定金独特属性的内容,符合定金法则,则是定金;
如果没有出现“定金”字样,也没有明确约定适用定金性质的处罚之类的约定,已经交纳的履约保证金,就不是定金,而是其他金钱质。
约定了履约保证金却又没有交纳的,关于履约保证金的约定成立但不发生法律效力(因为,质押合同也是实践性合同,必须以交付为生效条件)。
第三履约保证金强调的是保证招标方的利益或投资者的利益,这种保证既可由中标的承建商承担,也可由第三方承担,但须招标方认可方为有效,由此产生第三方承担连带责任,因此具有替代性。
当中标人违约时,中标人的赔偿责任由第三
第四
3收取主体
法律法规对履约保证金交付给谁没有明确规定。
从表面上看,履约保证金与合同履行密切相关,似乎应该由采购人收取,但这是片面的。
政府采购具有公共政策功能,政策功能的体现应是全方位、具体的,包括对履约保证金的管理,集中采购机构不能让履约保证金变成采购人手中可以任意处置中标人的武器。
其实采购人不恰当地使用履约保证金的情况时有所见,如以履约保证金作为要挟条件,迫使中标人增添或改变部分合同内容,以履约保证金抵合同预付款,合同执行完毕后履约保证金迟迟不退还或被占用。
从这个角度上说,履约保证金应由集中采购机构收取,从而保持操作的连贯性、一致性,集中采购机构作为中间方,能站在公正立场上正确处理履约问题,同时也便于对采购人与供应商进行有效控制,维护双方的合法权益。
4收取标准履约保证金收取标准应该遵循几个原则:
一是履约保证金的数目要大于合同预付款数目,以规避可能存在的风险;
二是履约保证金的数目要与投标保证金持平或稍高,技术含量高、不能准时履约将会给采购人带来巨大损失的项目,要适当提高履约保证金数额;
三是履约保证金数额的确定要与合同付款条件联系起来,初步设想两者之间应该成反比关系,即分阶段付款条件对供应商有利时,履约保证金应该多收,反之则少收。
5主要作用
第一,更为适应建筑业市场的特点。
建设工程项目是由建设单位投资,承建商负责建设施工。
由于建设项目都是先订合同后施工,每个项目的投资对建设单位来讲,都具有风险性,选择好承建商就是极为关键的一个市场运作环节,建设
单位不仅必须对中标的承建商的资信有深刻的了解和足够的信心,同时要有相应的措施和手段,证明承建商具有良好的资信和雄厚的实力,以适应建筑业先签台同后施工的特点实行履约保证金制度,将这种举措法制化,可以增强建设单位对承建商的信任度,减少投资方的风险,为双方的合作打下良好的基础。
第二,可以保证招标承建商市场运作的规范化,杜绝不合理的压价竞标。
在建筑市场招投标运作中,有些承建商为了中标,在投标时把造价压到成本以下,中标后,在施工时以增项、洽商等手段.大幅度增加造价。
这种不正当竞争导致建设单位错误地选择和确定承建商,排挤了规范化运作的承建商。
实行履约保证金制度后,中标的承建商如果不按合同的造价执行,建设单位可以另外选择承建商,履约保证金不退履约保证金还原中标的承建商,用作补偿招标单位另选承建商的费用损失,这样就可以制约和预防投标单位压价欺骗招标人,扰乱建筑业市场。
第三,有利于维护合同的法律效力,保证合同的正常履行。
建设工程合同的执行过程是一个相当长的时间区间,需要承建商严格按照合同条款履行承担的义务,才能按工期、质量要求完成建设任务+也就对承建商的工程实施进行监督和制约。
履约保证金是招标单位对中标承建商极为有力的约束条件,有利于建设单位、监理单位对承建商实施有效的监督与控制,防止承建商采取以次充好、偷工减料等手段转移建设资金,降低工程质量水平,促使承建商认真履行合同。
第四,有利于我国建筑业市场同国际市场接轨。
履约保证金是国际建筑市场运作的一个惯例,世行指南和亚行准则都有相应规定,国际咨询工程师联合会制定的《土木建筑工程合同条件》中也有明确的履约保证金规定。
实行履约保证金制度,可以利用国际上的有关规定,保护国内投资者的利益,使我国建筑业市场同国际市场在相关规定上同步,为我国更好的参与国际大竞争做出贡献。
第五,有利于规范整个建筑业市场管理,促使建设工程向信誉、质量好的承建商集中,目前我国从事工程施工的企业过多,企业实力普遍较弱,特别是在80年代建筑市场极速膨胀时,大量的小企业纷纷成立,其工程运作能力极为低下。
随着我国建筑业市场趋于平稳,市场竞争将更加激烈,需要有相应的制度淘汰一批落后的承建商,以求建筑业市场供求基本平衡。
通过履约保证金制度,银行、保险等金融机构可以给施工力量强、工程质量有保证、市场信誉好的承建商提供担保,促使工程向这些企业集中,实力极弱、运作不规范的承建商在市场中的占有率就会下降,最终达到整体行业科学、规范经营运作的目的。
6管理办法
第一,应严格招标单位的资格审核,保证招标单位主体资格的真实、合法。
这是履约保证金制度能否有效实施的重要环节,也是保护承建商安全和合法权益的基本途径。
在审核招标方资格时,建设单位的实力、信誉,建设项目的真实性、合法性,建设项目资金的、状况等应该是审核的重点内容,切实保证建设单位、建设项目符合国家法律制度的相关规定以及建设单位项目运作的规范化,以防止不法分子利用工程项目欺骗承建商,诈取承建商的资金。
第二,严格履约保证金的管理,切实制定并落实履约保证金的具体管理细则,特别是向招标方提交现金时,对履约保证金的详细管理办法十分重要,不仅对承接工程的投标方是否投标产生重要影响,同时也是防止招标方将履约保证金充作工程款或挪做他用的重要保证条件。
履约保证金的管理,重要的是确定履约保证金的管理机构,应该由信誉好,与招投标方没有利害关系的金融机构进行管理,绝不能由建设单位或总承包商直接进行管理,也不能由他们的上级进行管理,以提升承建商对履约保证金管理的安全感。
第三,违约的处理问题必须由权威机构认定后执行,这也是履约保证金制度能够顺利实施的重要举措。
在建筑装饰工程施工中,需要变更设计、施工方案的概率要大于土建、安装工程,因此,如何正确地鉴定合同各方的违约也是重要的环节。
是否违约,哪方违约的认定必须由第三方进行。
进行违约鉴定的第三方,必须是专业机构并具有公正、权威性,才能准确地界定违约责任,进行相应的经济处罚,行业团体、审计、法律事务所等都应在此方面有所作为。
篇三:
合同履约保证金管理规定
关于规范合同履约保证金管理的通知
基层各单位、项目经理部:
为规范合同履约保证金的管理,对化建发20XX年70号《工程分包管理办法》中合同履约保证金的规定进行补充和完善,现予下发,望遵照执行。
项目管理处
20XX年9月30日
合同履约保证金管理规定
一、合同履约保证金的收取
1、收取时间与收取程序
合同签订以后投标保证金转为合同履约保证金,不足部分10日内由分包单位向项目部或基层单位财务补足。
履约保函到期前30日,财务部门通知分包方重新办理。
未足额缴纳履约保证金或履约保函的,财务部门不得支付任何工程款项。
不得以扣除工程款的方式抵缴履约保证金。
2、收取金额
合同价款低于1000万元时,收取合同价款10%的履约保证金;
合同价款高于1000万元时,收取100万元履约保证金。
合同履行中,如果合同价款变化幅度大于20%,应按照变化后的合同价款调整合同履约保证金额度。
增加时由项目部或基层单位
通知分包单位补缴,降低时由分包方提出申请,项目部或基层单位、预算中心同意后,退还降低部分履约保证金。
二、合同履约保证金的退还
1、退还条件
工程分包类施工完成,经建设单位、监理单位、项目部或基层单位工程验收合格,竣工资料整理完成并验收合格后退还;
专业分包类施工完成,经监理单位、项目部或基层单位验收合格,完成中间交接手续后退还。
2、退还程序
由分包单位提出申请,经项目各责任部门及项目总工、质量安全经理、项目经理签字确认,到财务部门办理退还手续。
合同履约保证金退还申请表
说明:
1、申请方应如实填写项目基本情况,并向项目部或基层单位提供完工证明。
2、项目部或基层单位应如实评价合同履约情况,提出退付意见,如有扣罚应提供相关证明材料,涉及多个专业时应增加相关专业工程师意见。
篇四:
履约保证金与投标保证金区别
投标保证金与履约保证金的区别
1.提交主体:
投标保证金由所有投标人提交;
履约保证金仅由中标人提交。
2.保证金的期限:
投标保证金应在招标文件规定的投标保证金期限内提交,一般在投标同时提交;
履约保证金应在签定正式施工合同前提交;
投标保证金返还时间为签定施工合同或提供履约保证时的第28天;
履约保证金返还时间为工程经验收合格之日或合同约定时间。
3.后果:
没有按照招标文件提交投标保证金或所提供的投标保证金有瑕疵的,按废标处理;
提交投标保证金但违反下述方投标保证金的两种情况之一,没收投标保证金;
没有按招标文件要求提交履约保证金的,将失去订立合同的资格,并没收投标保证金。
提交履约保证金方不履行合同,接受方可按合同约定没收保证金,并不以此为限;
接受方不履行合同,须向提交方双倍返还履约保证金,并不以此为限。
4.目的:
投标保证金的目的有二:
其一,投标人在有效期内不能撤回其投标文件;
一旦中标,必须在规定期限内提交履约保证金或签署合同。
履约保证金的目的保证完全履行合同,主要要保证按合同约定的质量和工期条款履行合同。
什么是履约保证金?
《招标投标法》第四十六条规定,招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交。
要求中标人提交一定金额的履约保证金,是招标人的一项权利。
该保证金应按照招标人、在招标文件中的规定,或者根据招标人在评标后作出的决定,以适当的格式和金额采用现金、支票、履约担保书或银行保函的形式提供,其金额应足以督促中标人履行合同后应予反还。
但在工程合同中,招标人可将一部分保证金展期至工程完工后,即直到工程最后验收为止。
在货物或服务采购合同中,招标人也可将一部分保证金展期至安装或调试之后。
如果中标人拒绝提交履约保证金,可以视为放弃中标项目(参见《招标投标法》第四十五条的有关规定),应当承担违约责任。
在这种情况下,招标人可以从仍然有效的其余投标中选择排序最前的投标为中选的投标,但招标人也有权拒绝其余的所有投标,并重新组织招标。
履约保证金既不同于定金,也不同于预付款,更不同于保证。
根据我国《合同法》第115条的规定,给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金。
由于本法没有规定接受履约保证金的招标人不履行合同时是否应当双倍返还履约保证,所以我们不能将其视同为定金。
其次,履约保证金也不同于预付款。
预付款是合同的一方当事人在合同履行前提前支付合同约定价款。
以帮助义务人能更好地履行合同,属于履行的一部分。
预付款不遵循定金罚则。
即预付款交付后当事人不履行合同的,不发生丧失或双倍返还的问题。
而履约保证金则发生不予返还的问题。
最后,履约保证金也不同于保证。
保证是第三人与债权人约定,当债务人不履行债务时由第三人履行债务的担保方式属于人的担保。
履约保证金采取银行保函的形式时,最容易与银行担保相混淆。
银行担保,是银行以自己的财产或信用为他人债务提供的一种担保形式,也是一种保证,是一种新的人的担保。
而作为履约保证金的银行保函,只是银行保证在中标人不履行合同时,从其开户上支付相应的保证金额。
所以银行保函实质上还是中标人自己的担保,并非作为第三人的银行的保证。
综上所述,履约保证金属于本法规定的一种特殊的督促中标人履行债务的措施,而与债的法定担保方式有所不同。
什么是投标保证金?
现行的《担保法》规定了五种担保方式:
保证、抵押、质押、留置、定金。
《担保法》规定:
保证是当事人为了确保债的履行,根据法律规定或者约定所采取的保障债权人利益实现的法律措施。
法律还规定:
具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民,可以作保证人。
由此可见保证是人的概念,而且还是当事人以外的第三人的概念。
在我国法律和行政法规都没有提到投标保证金的概念,也就是说按照即将实施的《行政许可法》法理原则,投标保证金并非是在工程招投标中必须存在的内容。
在部门规章中也仅仅是在建设工程施工招标中才有相关规定。
即使这些规定也是:
“招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。
”,一般上在法律用语中“可以”都还可以理解为“可以不”,那么招标人就可以不规定投标人提交投标保证金。
综上所述:
在我国的法律制度中,投标保证金在业主招标中作为选择项出现的,而且仅仅在工程施工招标中才使用,在工程的勘察、设计及监理的招标中并不需要投标保证金。
投标保证金的形式及额度:
建设部令第89号规定——投标保证金可以使用支票、银行汇票等,一般不得超过投标总价的2%,最高不得超过50万元。
国家发展计划委员会第30号令规定:
“投标保证金除现金外,可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。
投标保证金一般不得超过投标总价的百分之二,但最高不得超过八十万元人民币。
”
也就是说在我国投标保证金应是“除现金外”的银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。
工程施工合同“履约保证金”的法律分析
罗辉敏重庆星全律师事务所
最近,看了重庆市建筑业协会公开的一篇题为《企业诉求,行业呼声——关于为重庆市建筑业企业减负解困的调查报告》。
无独有偶,又看到两篇反应建筑企业被拖欠款的文章。
文中对目前拖欠建筑企业款项现象是这样表述的:
“以工程质量保证为由头,使拖欠日趋程序化——尽管我国20XX年1月1日起实施的《招标投标法》第46条规定‘招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交。
’该法没有明确交纳标准、方式及退还时间;
随后20XX年3月8日正式施行的七部委《工程建设项目施工招标投标办法》第62条规定‘招标人要求中标人提交履约保证金或其他形式的履约担保的,招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。
’该文件同样没有明确履约保证金的测算依据和缴纳办法(且不说工程支付担保至今未见业主行动,仅就履约保证金的交纳),由于理解不同,执行中的表现也就五花八门,调研中不少企业抱怨‘法律法规的这一疏漏,坑苦了施工企业。
’——施工行业是微利行业,承包商往往拿不出少则工程中标价5%左右、多则工程中标价10%的自有资金先行交纳交履约保证金,发包人则乐此不疲的建议用工程款抵扣。
施工企业为了生存,只好跳进这个‘陷阱’——工程竣工不及时,结算一拖两三年,退还履约保证金是不能提的;
一旦工程结算了,质量保修金又提上了议事日程——《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》都强调了工程质量保修制度——这是发包人收取工程质量保证金的依据,于是履约保证金又被延展为质量保修金。
如此,这笔先是履约保证金、后是质量保修金的承包商的流动资金,就长时间的沉淀在了业主的手中,有的甚至成了永无指望收回的呆坏账”
履约保证金所以出现上述问题,其原因是多方面的,客观分析,既有法律规范不完善、施工企业僧多粥少的激烈竞争和建筑市场秩序尚待进一步健全等外部因素,更有建筑承包商本身对履约保证金认识和理解不够乃至存在偏差等原因。
本文就从建筑承包商的立场对履约保证金进行法律探析,以期对建筑承包商尽量避免因施工合同履约保证金约定不利而受
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