罗马法教案第一编Word下载.docx

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罗马法虽然包括了罗马奴隶制国家的一切法律制度，但其中最为完备、对后世影响最大的是其私法部分。

所以，我们通常所称的罗马法以及本书所论及的，都是罗马私法。

西方也有人称之为罗马民法。

二、罗马法的研究对象

传统的研究罗马法的学者，都把公元前450年《十二表法》颁布时起。

到公元565年优帝一世去世为止这1016年间罗马国家所施行的“私法”作为研究的对象，并以《国法大全》作为研究的基础。

为什么不研究《十二表法》以前的罗马法？

其理由有四：

第一，《十二表法》以前，无论从公元前753年罗马建城开始抑或从第六王塞尔维乌斯.图利乌斯开始，都没有留下法律方面的确凿文献资料。

据传，图利乌斯等曾经制订过契约和侵权行为等法规，但这仅是传说，并没有真实的文献可据，就无开展研究。

第二，《十二表法》是对罗马建城起到《十二表法》公布止这几百年间的社会习惯和习惯法的总结。

它把尚适用的旧习惯和习惯法都规定进去了。

第三，罗马法的特点是重实际不专尚理论，研究罗马法从《十二表法》到起《国法大全》止，正是为了遵循罗马法的这种精神。

第四，将研究的上限定为公元前753年，那么下限应为1453年才合逻辑。

因为565年以后还出了《巴西尔法律全书》和《法学纲要诠释》等文献。

有文献根据的阶段不去研究，却把仅仅是传说的阶段列入研究对象，这是矛盾和不切实际的。

优帝一世死后到东罗马帝国灭亡，这中间还有888年，为什么也不研究？

第一，从政治上讲，西罗马帝国于公元476年就已灭亡，尽管当时的政权采取属人主义的法律制度，但罗马法在西部地区的适用也随着西罗马政权的灭亡而大受限制，更谈不到有什么发展。

……历史决定了当时的统治者不可能再进行有历史价值的法制制定工作。

第二，从经济上讲，优帝一世以后，封建割剧，战争频繁，交通阻塞，商品经济不但没有发展，反而倒退。

法律是由经济基础决定的上层建筑，既然经济基础倒退，法律也就不会进步。

第三，从思想、学术方面看，当时由于生产倒退，战乱不止，社会动荡，人们普遍转向宗教以寻求精神寄托，从而引起基督教的盛行。

这使得教会寺院法的效力超过了罗马法的作用，《圣经》在处理各案件方面可以发生法律的效力。

知识、学术界因之兴起了研究宗教神学之风，而不再注重法学。

一般说，罗马法的内容包括公法和私法。

我们研究罗马法，通常只研究罗马的私法，而不研究罗马的公法。

……罗马私法主要是客观反映了当时社会的物质生活条件，顺应了历史发展的要求，阶级性只是它次要的方面。

事实上，在罗马法中，只有私法部分是精华，其体制完备，对后世影响大，很值得人们批判、借鉴和继承，作为我们研究的对象。

至于罗马公法的部分，包括宗教祭祀及国家的组织、机构等方面的法律制度，是罗马奴隶主统治人民的工具，其阶级性很强，现在对我们当然没有多少研究价值。

……还有一点有说明的是，作为程序法的民事诉讼法的《拿破仑法典》中已把它从私法中分出来作为公法处理。

但依照罗马法上的“公”、“私”法概念，民诉法属于私法的范畴。

民法是主法，民诉法是助法。

在罗马人看来，打官司是为了保护私人的利益，属于私人的事情，自应包括于么法之中。

而且，实体法和程序法有着密切的关系，所以，研究罗马私法，也包括对民诉法的研究。

三、罗马法形成的诸条件

1、商品经济的发展：

（1）商品经济的发展，各种纠纷产生，有产法的诉求；

（2）商品经济的发展，导致了职业法学家阶层的诞生；

（3）古希腊的自然法思想，为商品经济的发展提供了理论基础。

商品经济的发展，对罗马法学的形成和发展产生了巨大的影响：

第一，推动了立法的广泛开展，为法学家的活动提供了广阔的事业领域；

第二，提高了社会生产力，增加了社会财富，从而扩大了社会分工，导致了一个职业法学家阶层的诞生；

第三，商品生产和商品交换的发展，促进了其中体现的当事人权利平等、当事人意思自治等观念的流行，这为在古代希腊诞生的自然法思想在罗马的传播奠定了基础，并推劝了罗马法理学和私法学的迅速发展；

第四，商品经济的发展，各种民事纠纷的产生，社会关系的复杂化，也为法学的诞生和发展提供了丰富的素材，使法学家得到了取之不尽的营养。

2、古代罗马的立法活动——大量的立法活动

《十二表法》、《阿奎利亚法》、《阿提里法》、《亚提尼法》、《艾布第法》、《考尔乃里法》等。

3、法律与宗教相分离而形成为一个相对独立的体系

在罗马，法律与宗教的分离，相对来说要早一些，分离的程度也更为彻底，从而使法律终于成为一上独立的社会领域和完整的体系。

其表现为：

第一，公元前5世纪中叶制定的《十二表法》，虽有关于宗教的一些规定，但整个法典，巳是一个比较彻底的世俗法典，基本上摆脱了宗教的影响。

而后的一系列成文法律，进一步强化了这种倾向。

第二，从《十二表法》开始，打破了神官对法律知识的垄断。

如平民出身的科伦卡纽士担任了神官，并在公开场合讲授法律知识。

第三，虽然客观存在古代祭司的操纵法律的影响，《国法大全》将法律定义为“神事和人事的知识，正与不正的学问”，但这里，首先，这种神事，乃是自然法规或自然法。

它强调人类的理性比宗教更多。

其次，罗马法学家的实践活动证明，事实上，罗马法学家更加重视的是“正与不正的学问”这样的解释。

第四，由于罗马世俗法学家的努力，裁判官的活动，以及皇帝为巩固自己的政权而不断颁布的大量敕令，在罗马逐步形成一整套完整的法律体系。

在罗马，法律所以能够比较早地和宗教相分离，主要是由于以下几个原因：

第一，罗马宗教发展的特殊性。

罗马原来一直信奉多神教，在罗马并没有形成一种特别有势力的一神教。

第二，法律在罗马对外扩张和巩固奴隶主阶级统治中，发挥了特殊的作用，它与宗教处在同一层次，共同成为统治阶级的工具。

第三，到共和国末期，罗马的工商业已很发达，经济关系相当复杂，从而使建筑其上的法律体系能够比较早地成熟和发达起来，并冲破宗教规范的束缚。

第四，宗教祭典仪式的举行和宗教规范的贯彻，依靠的是人们内心的反省活动和信仰，而法律规范的实施，依靠的是国家的强制力量。

罗马人具有比较强的务实精神，而在可以具体操作的方面，法律比起宗教来，更为容易、更为现实。

4、古代罗马法律教育的兴起

在长达一千年的法律教育中，罗马逐渐形成自己的特色：

第一，形成了足够的师资队伍，并建立了教师聘任制度。

第二，形成了比较系统的课程设置体系。

第三，具备了一定数量和规模的教材。

第四，创造了若干的教育方法。

第五，建立高等法律教育体制—五年制的大学法律教育制度。

第六，建立了学生管理、考试和毕业生分配制度。

5、以自然法为核心的法学观的传播

罗马法学的形成、发展所借助的就是自希腊时代就产生的自然法。

这种自然法，强调人应顺从自然的方式生活，而这种自然是弥漫于整人宇宙的支配原则，是人类的理性它是法律与正义的基础，制约着世界各个角落的所有居民。

通过斯多噶派的后期人物与罗马法学家的交流，自然法思想传入罗马，并对其产生巨大的影响。

这种影响左右了塞尔苏斯对法和法学的看法，并在西塞罗思想中表现得最为充分。

6、职业法学家阶层的形成

社会生产力的发展，社会财富的增加，社会分工得到了进一步的发展，各门社会科学也日趋发达，……随着立法发展为复杂和广泛整体，出现了新的社会分工的必性：

一个职业法学者阶层形成起来了。

7、百花齐放、百家争鸣的学术环境

古代罗马出现百花齐放、百家争鸣的局面，是有深刻的社会和文化背景的。

第一，罗马版图迅速扩大，商品经济的急速发展，社会生活的迅速变动以及社会关系的复杂化，在罗马涌现了大量的法律问题。

由于法学家的知识、观念和立场的不同，他们在回答、解决这些法律问题时，自然而然会提出各种各样的观点和学说，因此，古代罗马特定的社会发展，为各学说的出台提供了客观需要。

第二，罗马对私人创办法律学校、招收弟子门生，传授法律知识的宽容态度，使各家学说和各个学派能够成立，从而为百花齐放、百家争鸣的形成创造了学术条件。

第三，社会对法律崇敬。

法学家地位的稳定上升。

第四，罗马共和国后期统治者对法学的宽容政策。

第五，在古代希腊形成的百家争鸣的学术氛围，为罗马法学研究开创了优良传统。

第二节罗马法的分类与分期

一、罗马法的分类

1、公法和私法

公法和私法的划分始于罗马法学家乌尔披亚努斯（乌尔比安）。

他的划分标准是：

规定国家公务的为公法；

规定个人利益的为私法……罗马法中公法和私法的范围与后来资本主义国家的情况不同，罗马法把诉讼法放在私法中，认为民事诉讼是为了私人的利益，有关诉讼程序的规定，属于私法的一部分……随着国家管理职能的健全，一些原属私法的问题，也逐渐纳入公法的范畴；

但总的来说，罗马的私法比公法发达，特别是长官法产生后，适应商品经济的发展，建立了一套完善的私法体系。

“公法”规定的是罗马国家状况（乌尔比安语），是保护整个国家和社会利益的法律，调整对象主要是宗教祭祀活动、国家机关活动及其公职人员的权利义务关系等；

“私法”是有关个人利益的规定（乌尔比安语）是保护一切私人利益的法律，调整对象主要是罗马人之间的一切财产关系与人身关系。

前者被认为是罗马社会的基础，后者被视为纯粹个人利益的事情。

公法规定是硬性的，其中包括宪法和刑法的内容，不因个人的协议而改变；

相反，私法规范是有关私人利益的规定，主要内容类同于现代民法，其中侵权行为部分也包括盗窃、诽谤一类的行为，可见富于一定的弹性，不象公法那样严格。

罗马法上的公法包括了现代意义上的宪法和刑法，罗马法原则上规定：

“公法规范不得由个之间的协议而变更。

”

公法和私法的划分有一定的意义，但罗马法上的公私法与现代意义已有不同，且公私法理论已不足说明现代法律现象，如经济法、环境法。

2、成文法和不成文法

这是从形式上进行分类，标准是视法律公布时是否采用书面形式。

在古罗马，成文法是指所有以书面形式发表而具有法律效力的各种议会通过的法律、长官谕令、皇帝的敕令、元老院的决议和享有公开解答权的法学家的解答等。

不成文法则泛指习惯法……在成文法和习惯法的关系方面，习惯法如果不再适应时代的需要，当然可以用成文法加以变更。

但习惯法能否变更成文法？

罗马法对此没有建立一般规则。

3、市民法、万民法和自然法

市民法，原意是指一个国家所固有的法律。

市民法的特征是：

（1）狭隘，只适用于罗马市民，不适用于来罗马经商的外国人；

（2）严重僵化，一点灵活性也没有；

（3）注重形式，程序繁琐。

（4）内容上诸法不分，以农业社会关系为主，保留氏族社会残余之弊。

万民法是和市民法相对而言的。

万民法的原意，是指各国共同适用的法律；

具体到罗马，是指适用于罗马人与外国人以及外国人与外国人相互之间关系的法律，或专指适用于罗马国家与其他国家间关系的法律如交战等。

它摆脱了市民法狭隘和繁琐的形式主义，比较简易、灵活，适应了商品经济发展的要求，因而更具有生命力。

公元212年卡拉卡拉皇帝把罗马市民权授给罗马帝国境内的一般居民，市民法与万民法的区别消失了。

这时罗马法便失去了狭隘、形式主义和严峻的性质。

自然法是制定法的对称，罗马的法学家认为它是指合乎人性、合乎理性的法律，适用于全体人类（包括奴隶），是永远不变的、超时间、超空间的法律，一切制定的法律都应以自然法为标准，因而它是最理想、最好的法律。

它对罗马法的发展起着重要的影响。

自然法的概念是亚里士多德提出来的，斯多葛学派作了进步的阐述。

这是法学乌尔比安主张的一种划分方法，但法学家盖尤士不赞成这种主张，他认为自然法与万民法实际上是一回事，只能将法律划分为市民法和万民法。

……这种自然法学说不但在希腊、罗马有过，在我国古代也出现过。

老子讲的“自然法”是指自然秩序和自然运动的法则，归纳进来，就是讲不争、不有、无为、平等、自均、不主、不私、不长的合法则运动。

所谓“人法地，地法天，天法道，道法自然”的说法，就与罗马法学家的见解别无二致，无非也是拿人的社会秩序与物的自然秩序作比较，试图证明宇宙间存在着永恒不变的支配一切社会形态的法则。

罗马法学家能根据自然法观念对罗马法进行分类，应该说在理论上是一个进步，至少他们不是从封闭的国家而是从开放的世界出发……。

4、市民法和长官法

长官法是高级官吏颁布的令。

高级官吏是一种荣誉的职位，故又称“荣誉法：

长官法包括执政官、内务大法官、外务大法官、市政官和外省总督等的谕令，其中特别是大法官的谕令，在私法中占有重要的地位。

长官法是市民法的对称。

从这个意义上说，长官法以外的法律都是市民法，如各种议会的制定的法律、元老院的决议、法学家的解答、皇帝的敕令等。

公元129年，哈德良帝指示著名法学家萨勒维.犹里安修订内事、外事裁判官告示以及其他一些重要的市政条例，然后汇编经元老院批准颁行天下。

从此，裁判官的立法创制权丧失，裁判官不的生命历程也就此终结。

5、人法、物法和诉讼法

人法是规定人格和身份的法，包括行为能力、婚姻和亲属等；

物法是财产法，包括物权、继承和债。

诉讼法是规定私权保护的法，主要包括诉讼的程序和法官的职权等。

6、旧法和新法

罗马法学家称帝政前期各法学家在其著作权所研究的法律为旧法，如《十二表法》、元老院的决议、长官法、法学家的解答和帝政前期的敕令等；

称自君士坦丁一世在位以后颁布的敕令为新法。

二、罗马法的分期

（一）关于分类的各种学说

罗马的政治制度，历经王政、共和国与帝政三个时期。

帝政时期又分前期和后期；

前期叫帝政分权时代，后期叫帝政专权时代。

……关于罗马法的分期，国内外研究罗马法和罗马史的学者的观点很不一致。

有的以罗马法自身的发展为标准，有的以罗马政治制度的变革为依据，有的以罗马社会不同发展阶段的经济基础为出发点，有的将罗马法和英美法作对比而分期或主张二分法，或主张三分法、或主张四分法……现将各家主要的观点简单地介绍如下：

1、二分法

法国罗马法学家Ｇ.迈在他的《罗马法基础》一书中把罗马法分为两大时期，即市民法时期和万民法时期。

前者包括王政时期和共和国时期。

这个时期的法律狭隘严峻，注重形式，只适用于罗马市民。

后者包括整个帝政时期，其时法律已失去狭隘和形式主义的特征，能够适应社会经济的发展而变得灵活、合理。

2、三分法

法国罗马法教授Ｅ.屈克在所著《罗马的法制教程》中把罗马法分为古代法时期、法学昌明时期和帝政后期三个阶段。

第一阶段约占六个世纪，即自罗马建城到罗马私法的三位奠基人Ｍ.马尼利乌斯、Ｐ.Ｍ.塞活拉和其同时代的Ｍ.Ｊ.布鲁图斯的出现。

当时罗马法尚处于幼稚状态。

第二阶段约占四个世纪，即自罗马私法奠基人的产生到地奥克莱体亚努斯帝。

在这一时期，罗马法受到希腊哲学有影响，有了高度的发展，故称“法学昌明时期”。

第三阶段为两个半世纪，即自君士坦丁一世到优帝一世逝世这一时期罗马出现了一些实践家，从事法典的编纂，他们的工作给了后世立法者以有益的启迪和借鉴。

3、四分法

德国罗马史学家Ｇ.胡果在他的《罗马法史》中将罗马法的以展比作人具人从幼年、少年、壮年到老年的自然过程，提出罗马法的第一期是从罗马建城到《十二表法》，当时罗马通行的是习惯法，犹如一个人处在幼年时期。

第二期是从《十二表法》的制定到西塞罗，这是法律进步时期，其时已有了成文法犹如人已发育长大。

第三期是从西塞罗到Ａ.塞威鲁斯帝，称为法律昌明时期，其时罗马法空前发展，法学人才辈出，盛极一时，犹如人到了壮年。

他认为《十二表法》是罗马法发展史上的一个里程碑，而从西塞罗起在希腊文明及哲学的影响下，罗马的文化、艺术和法学有了划时代的繁荣。

第四期自Ａ.塞威鲁斯到优帝一世去世，其时法律已呈衰象，但仍属成熟阶段，主要樗是进行民法典的编纂，犹如人已届老年。

4、五分法德国历史学家Ｇ.活格特把罗马法分为五期，除按政治体制划分外，他把共和国时代一分为二，以公元2世纪中叶“程式诉讼”的出现为分界。

他认为，“程式诉讼”的产生，才使大法官由被动转为主动，获得指挥诉讼的权力从而大大推动了罗马法的发展。

英国罗马法学者缪尔赫德在其《罗马私法导论》中则把罗马法分为贵族法时期、市民法时期、万民法时期、自然法时期和法典编纂时期。

美国法学家庞德在把英美法和罗马法作比较研究时，把罗马法分为第一期：

自助时期；

第二期：

严法时期；

第三期：

衡平法或自然法时期；

第四期：

法律成熟时期；

第五期：

法律社会化时期。

实际上也就是习惯法时期、市民法时期、万民法时期、法典编纂时期和罗马法在后世的传播时期。

马克思指出：

“不应忘记，法也和宗教一样，是没有自己的历史的。

所谓法律的历史就是与一定时期的社会经济发展水平相适应并作为它的反映物的法律发展、变化的历史。

”法律和政治都是经济基础的上层建筑，彼此是紧密不可分的。

因此，依据古罗马政治体制的变革来划分罗马法发展的时期是科学的。

当然我们也注意到，古罗马政治体制的变革，对公法的影响是直接的、强烈的；

相对而言，对私法的影响则往往是间接的、缓慢的，甚至是不显著的。

（二）分类

1、第一期━━王政时期（公元前753年━前510年）

A、政治组织

（1）王　音译为“勒克斯”，是由贵族大会选举的部落联盟首领，不是现代意义的国王。

他是宗教、政治、军事和司法的最高首领，其职位终身制，但不得世袭。

王死后，在贵族大会选举新王以前，由一个“临时王”负责。

“临时王”由元老院抽签决定由某一元老担任。

他的任务很简单：

指定王的候选　人，并由贵族大会通过。

“临时王”的任期只有五天。

（2）元老院　元老院由各氏族首长组成，最初只有一百人，后增加到三百人。

元老院终身任职。

元老院在王政时代没有多大权力，仅是一个咨询机构。

但贵族大会通过的法律要由元老院批准，王如有重大事情也一定要咨询元老院。

王虽然是最高审判官，但在行使死刑时必须征求元老院的意见。

（3）贵族大会　由三个部落中达到从军年龄的男子参加，[]妇女、平民和被保护人没有资格出席。

它是一个政治和军事的机构。

贵族大会的职权是选举王和高级官吏，制定和通过法律，决定宣战。

司法方面它可以受理上诉的死刑案件以及确认收养、遗嘱等。

……对议案只有同意或否之权，不得加以修改。

（4）军伍大会　军伍大会是图利乌斯改革后成立的。

该王的第一个改革是把罗马城划分为4个区，每个区设一个征税官，专管税收、征兵、调查户口。

第二个改革是把罗马居民不分贵族和平民，一律按照财产的多少分五个等级。

最初完全以土地的多少作为划分标准……以后由于经济发展，就不完全以土地为划分标准，而将动产也包括在财产之内。

图利乌斯规定，按等级的高低组织若干军伍。

第一等级被允许组织98个军伍，第二、三、四等级各组织20个军伍，第五等级组织30个军伍，另有专业或辅助人员组成的军乐队、工匠队、勤杂队等计5个军伍，共193个军伍。

军伍是一种军事组织，但军伍大会却成了按财产组成的政治权力机关，并很快取代了贵族大会的大部分权力和职能。

图利乌斯的改革，标志着罗马国家的正式形成。

军伍大会的主要任务是决定战争和纳税等事项。

这时，虽然已经用财产差别来划分社会成员的政治地位，但是罗马贵族与平民的差别依然存在。

……平民不能与贵族通婚……平民不能担任官职。

B、法律渊源

王政时代的法律渊源主要是习惯法，内容是宗教方面的和自然形成的道德习惯。

宗教、道德上的习惯由公共政治权力予以保障，便上升为法律。

除习惯外，还有成文法，那时有贵族大会、军伍大会当然会通过一些决议即王政法，虽然它们没有流传下来，但可以从氏族变更的情况，来证明这一点。

2、第二期━━共和国时期（公元前510年━前27年）

此时，代替“王”执掌罗马政权的是每年由军伍大会选出并经元老院批准的两名“执政官”。

执政官不分正副，权力同等，以免一人独断专行。

后来因国务日繁，又增设了一些官员，分理国政。

这些官员也是由选举产生，多以一年为期，到期更换。

因此在罗马史上首先开民主之先河。

但是当时执政官等官吏只能从贵族中选，所以名义上是共和，其实还是贵族专政。

共和国时期废除了王，原有的元老院、贵族大会、军伍大会等组织继续存在。

不过元老院的成员已发生变化，按《奥维尼亚法》规定，其成员从原高级官吏的最优秀的人物中选出。

因此元老院不再是有声望的氏族首领，而是有声望的高级退职官吏。

这些人政治经验丰富，在社会上有很高的威望，因此元老院的权力就变得大起来，加之元老院只有300人，较易召集，所以开会比贵族大会和军伍大会更方便。

元老院的地位和权威，曾是显赫一时，其主要职权是：

（1）管理财政和国家的财产，编制预算，规定税收等；

（2）掌握外交大权；

（3）批准贵族大会、军伍大会所制定的法律。

共和国初年，元老院中开始出现平民获得各种高级职位，进入元老院的人数增加迅速。

贵族的势力越来越小。

那时贵族大会虽然存在，但由于经济上的没落，权力逐渐落到军伍大会，最后只能通过一些有关宗教方面的法律和处理有关收养、遗嘱继承方面的事务。

军伍大会仍是共和国时期的重要议会，许多重要的法律均由其制定。

共和国时期除保存了原有的元老院、贵族大会和军伍大会外，还增加了以下的高级官吏和政治机构：

（1）执政官及由此分离而来的其它高级官吏

代替“王”掌握政权的是新设的两名执政官，由军伍大会选举产生，任期一年，一般不得连任。

随着罗马国家的强盛，需要处理的国事越来越多，两便同时执政，内部分工，各分管一些部门；

嗣后又陆续增设了若干种高级官吏，以减轻执政官和负担。

最先增设的的是事务官，由地区大会选举协助执政官处理财务等方面的工作，作为执政官的助手；

第二个增设的是监察官，有两名，掌管调查人口和社会道德风俗，编制元老院的名单。

根据惯例，监察官是从过去的执政官中选出的，每五年选举一次，但实际工作的时间不过十八个月；

第三种是公元前367年增设的市政官，由其负责维持罗马城市的交通与市场秩序，组织公共娱乐，还管理国家物质供应和受理买卖奴隶、牲畜方面的诉讼。

第四种也是公元前367年设立的大法官。

……负责处理罗马市民的民事纠纷，并为其设置事务官，处理刑事案件。

后来由于贸易的发展，外国人来罗马的日众，公元前242年又增设了外务大法官一人，处理罗马市民和外国人之间以