对我国外观设计侵权判定中侵权判定主体与侵权判定标准的反思Word文档格式.docx
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1.1消费者主导论2
1.2特殊工具的特殊主体实践论2
2现行侵权判定标准及判定不足5
2.1混淆标准的发展变革5
2.2国际混淆标准的司法认可率5
2.3我国对于混淆标准的司法践行5
2.3.1我国最高院关于此标准的解释5
2.3.2司法实践中的实例解析5
2.4我国外观设计侵权判定适用条款6
2.5知名案件解析6
3对部分外观设计的保护—创新标准的引入6
3.1国内外创新标准的发展趋势9
3.2创新标准弥补混淆标准的缺点9
3.2.1符合专利法的精神10
3.2.2创新设计部分重点保护10
4我国外观设计专利侵权标准的改进建议11
4.1引入创新标准11
4.1.1填补我国法律上的空白11
4.1.2立法前,充分发挥司法解释之作用11
4.2两大标准取长补短12
4.3特殊主体实现细节化12
4.4外观设计侵权鉴定需完善设定专门定性机构12
结语14
参考文献15
好的外观设计会直接影响产品的大众认可度,从而影响产品的销量。
在我国每年都会发生多起的外观设计侵权案件,为了应对这些既发案件以及为今后类似案件提供法理指导,国家多次修改专利法并对《专利法实施细则》做出了修改。
但专利法及其细则作为一种原则性法律条款,在外观设计侵权案件的司法实践中无法完全解决此类问题。
本文以外观设计侵权判定中的判定主体及判定标准为研究对象,综合分析了国际及国内外观设计侵权判定的现状,同时借鉴国外的研究成果,结合我国国情来完善我国的外观设计侵权判定相关内容。
1外观设计侵权判定中侵权判定的主体。
我国在外观设计侵权判定主体上尚没有明确的法律规定,专利法及其实施细则虽涉及此方面内容也是一带而过没有明确的规定。
2009年最高人民法院《关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》首次将“一般消费者”作为我国外观设计侵权判定的主体予以规定。
在司法实践中“一般消费者”这一概念由于过于宽泛化致使各地判定的标准出现了不统一的现象也就直接导致了法院审理同类案件的相反判决结果【1】。
在外观设计侵权判定中究竟该使用何种主体判定方式,主要存在以下两种观点
1.1消费者主导论。
以消费者为主导是时下欧美诸国以及亚洲地区的主要论调。
在美国以及英国、日本在外观设计侵权判定中均以“一般消费者”作为判断主体,中国也以“一般消费者”作为判定主体,不同的是所述诸国均以法的形式对这一主体做出具体规定,我国仍停留在司法解释阶段。
消费者论深厚的国际基础使得其在外观设计侵权判定中牢牢占据主导地位,各国处理此类案件也纷纷从消费者角度入手,不论各国判定标准有何不同,这一主体的主导地位必将长期不变。
1.2特殊工具的特殊主体实践论。
以消费者为主体判定标准是大多数国家的做法,但不可否认的是并不是所有产品都是面向普通消费者的,对于某些有特殊用途的产品的外观设计仍使用”一般消费者”主体论则显得不适合。
在特殊工具应用方面适用特殊主体论也就显得必要了。
例如著名的“手紧式钻夹头”一案中并由此形成截然不同的结果【2】。
专利复审委员会和北京市第一中级人民法院将本案外观设计判断主体定义为对手钻类工具具有常识性了解的一般消费者,而北京市高级人民法院在判决中显然更意识到手钻类工具作为一种专业类产品,其判断主体的水平和认知能力应与日常类生活用品有所不同,该判决虽然没有明确指出所采用的判断主体,但强调了“该产品自身的特点决定了目前该产品外观的形状变化不会很大”。
随后北京市高级人民法院给专利复审委员会发出司法建议函,明确建议将外观设计相近似性的判断主体改为“本领域普通设计人员”【3】。
外观设计尤其是专业类产品的外观设计相同相近似性的判断主体应该如何定位?
对此学术上一直有两种观点,一种观点认为应该是“一般消费者”,另一种观点认为应该是“本领域普通设计人员”。
虽然2006年《审查指南》仍将外观设计相近似判断主体明确定义为“一般消费者”,但是相关争论并未结束。
这一争论延伸至今就引出了特殊主体的特殊实践理论。
2我国现行侵权判定标准以及不足之处。
在司法实践中,判定外观设计专利侵权主要是依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》在解释中规定了我国实行“整体比较”标准,随着司法实践的不断丰富和新类型案件的不断涌现,“整体比较”标准面临越来越多的质疑和挑战,传统的判定方法逐渐走入山穷水复的困境。
在司法实践中混淆标准也越来越多的得以应用。
2.1混淆标准的历史沿革。
混淆标准最早由美国联邦法院于1871年审理Gorhom案件中确立,至今其仍是美国处理外观设计侵权案件的依据。
混淆标准形成后,其他国家广泛的使用这一标准奥地利及日本均在90年代将此标准引入法律[4]。
在我国混淆标准通过发展变革发展成为“整体比较标准”这一标准大部分采用了混淆标准的概念,在某些规定上做出了改革。
值得一提的是我国虽然采用了此标准,但在法的确认上并没有同步进行,对其的有关规定仅仅体现在少数的专利法内容之中。
2.2国际混淆标准的司法认可率。
混淆标准的司法认可率集中体现在法的确认上。
美国作为最早的混淆标准适用国家其在立法上也是最早予以确认的。
1990年《奥地利外观设计保护法》将混淆标准应用于授权与侵权判定之中;
1999年日本修改《日本外观设计法》将混淆标准也一定程度上引入了其法律。
我国台湾地区的《专利审查指南》也涉及了混淆标准的引入【5】。
可以说在目前国际环境下混淆标准时采用率最高同时也是各国明确规定为法的标准。
2.3我国对于混淆标准的司法实践。
2.3.1虽然我国在专利方面的法律没有明文规定混淆标准,但是在立法理念上和司法实践中却一直在践行这一标准,我国的最高院司法解释第十一条规定的“整体比较”标准就是参照混淆标准而提出的,这一标准也成为我国外观设计侵权纠纷案件中践行的判定依据。
《最高人民法院关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定会议纪要稿》(2003年10月)第24条第1款规定“人民法院在判断外观设计时,应当以一般消费者施以一般注意力是否容易混淆为标准。
容易产生混淆的,即为外观设计;
反之,即为既不相同也不近似的外观设计。
”
我国在混淆标准的践行上,虽然没有明确的引入法律,但从案例分析中不难看出践行标准扔主要参考混淆标准,可以说在混淆标准之上发展而来的整体比较标准就是我国社会主义条件下独特的混淆标准应用。
2.3.2在富士宝诉家乐仕专利侵权案中,最高人民法院的判决,强化了混淆标准对侵权判定的意义。
在该案中最高院有关参与审判人员均认为,侵权产品与原告专利产品的外观区别在整体上并不显著,容易使普通消费者在视觉上产生混淆,应该被认定为相近似,构成侵权。
此案强化了混淆标准的意义,也成为了日后审理此类案件的参考标准。
但一审与二审判决结果的大相径庭给我们以启迪,没有一个可以确定的标准,此类案件究竟应如何判决,如果总是进入二审程序对我国司法资源岂不是一个严重的浪费。
2.4我国外观设计侵权判定适用条款。
由于未能实现外观设计侵权判定标准的法制化,我国在标准的使用上一直存在缺陷,在国内的法制体系内也仅仅在专利法及其实施细则上看到其身影,最高院的司法解释虽然带有一定的普遍认可性,但毕竟只是一种文件的形式,并没有形成法律规则。
在最高院解释的第9条11条以及14条中我们可以对外观设计侵权标准有一个大概的定义,但司法实践中遇到的实际问题上仍缺乏有效的法制指导。
最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定第八条中规定提起侵犯实用新型专利权诉讼的原告,应当在起诉时出具由国务院专利行政部门作出的检索报告。
侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件的被告请求中止诉讼的,应当在答辩期内对原告的专利权提出宣告无效的请求。
第九条中则规定人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件,被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的,人民法院应当中止诉讼,但具备下列情形之一的,可以不中止诉讼:
(一)原告出具的检索报告未发现导致实用新型专利丧失新颖性、创造性的技术文献的;
(二)被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的;
(三)被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的;
(四)人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。
我国外观侵权设计侵权判定使用条款的缺乏,使得我国在处理此类案件时缺少必要的审理判决依据,仅仅依靠简单的几条规定以及司法解释并不能适应我国目前快速发展的经济形势,应对可能产生的种种外观设计侵权案件,因此加大此方面立法迫在眉睫。
2.5富士宝家乐仕外观侵权案分析
在富士宝诉家乐仕外观设计侵权一案中,原告富士宝公司1997年5月获得一项电热开水瓶的外观设计专利权。
被告家乐仕公司在近似时间段内生产外观相同产品。
通过法院将两款产品比较被控侵权产品与原告专利相比较被控产品的储水瓶与专利产品的储水瓶无论在外观还是在基本功用上基本相同,尤其是在外观上。
首先是壶的整体设计采用了透明材质外形仿照头盔类型。
在纹饰上虽然一有纹饰一无纹饰,但不细心观察并看不出不同。
壶嘴设计上,两者也采用了同样的造型,在一审中一审法院以纹饰不同做出非侵权判决,在上诉过程中二审法院认为一审法院认为上述区别属于局部的、次要部位的差异给人的视觉印象并不显著。
这两个产品的重要部位进行对比和整体观察二者的外观设计容易使普通消费者在视觉上产生混淆应该被认定为相近似因此构成侵权。
这一案例实际上是对混淆标准的践行,我国确定的“整体比较“标准是在这一标准上延伸而来的,其本质上仍是混淆制度的应用。
案件中双方产品的比较从普通消费者的眼光入手,从是否会混淆两种产品为突破点最后予以判决。
富士宝诉家乐仕外观设计侵权一案是我国近年来最具代表性的案例,此案在外观设计侵权案的审理上提供了极大的参考价值,同时也将法学界的目光吸引到了外观设计侵权案的研究之上,可以说此案开启了我国研究外观设计侵权的新纪元。
3对部分外观设计的保护—创新标准的引入
导致现有外观设计侵权判定标准遭遇困境的主要原因,在于整体效果和创新部分对比出现差异时没有进行有效协调。
有学者认为,理想的判断标准,应该是要充分关注外观设计专利中引起消费群体注意和喜爱的创新设计部分。
在此背景下,一种修正原有标准不足的新标准呼之欲出,这就是创新标准。
3.1国内创新标准的发展趋势。
新标准是指:
被控侵权产品是否包含了专利设计中一般消费者在正常状态下能够看到的装饰性创新部分。
在这种标准下,判断主体仍然是一般消费者,但具有区分现有技术和创新设计的能力;
判断方法是被控侵权产品是否抄袭、模仿了原告外观设计中的创新部分或者被控侵权产品是否与专利产品的创新部分区分明显。
如果存在抄袭或者模仿,则可以认定相同或者近似;
如果差别明显,则可认定不相同或者不相近似。
实践中,一些法院开始实践这种标准,例如《北京市高级人民法院关于专利侵权若干问题的意见(试行)》中规定,对被控侵权产品与外观设计专利产品进行比较,应当进行整体观察和综合判定,看二者是否有相同的美观。
比较的重点应当是专利权人独创的富于美感的主要设计部分(要部)与被控侵权产品的对应部分,看被告是否抄袭、模仿了原告的独创部分。
可以看到,北京高院在不排除“整体比较”标准的基础上充分吸纳了创新标准的实质精神。
3.2创新标准弥补混淆标准的缺点
经济的发展使得混淆标准在当下也日益捉襟见肘起来,经济活动的复杂化使得人们外观侵权设计的标准也要求越来越高,越来越全面。
某一固定性质的判断标准已经不适合当下的经济形势。
创新标准
3.2.1符合专利法新修订的精神
2008年修订的《专利法》,对外观设计的定义引入了创造性标准。
该法第23条第2款规定:
“授予专利权的外观设计与现有技术或者现有技术特征的组合对比,应当具有明显区别。
”上述规定的变化说明,专利法开始将关注的重点转向外观设计的创新部分。
专利法作为保护专利设计的专门法律,在专利方面的保护作用不可轻视,专利法作出修订来适应外观设计侵权的判定既展现出发的严肃性也凸显了国家对外观设计专利保护的重视。
3.2.2摆脱“整体比较”标准的困境
采用创新标准后,抄袭外观设计创新部分却改头换面的侵权行为将得到有效规制,判断重点集中在整体框架中的创新部分,可以淡化产品共性特征等设计因素影响,使得主观裁量获得相对集中、客观的评判基础。
对比范围的缩小,也使得评价结果更加有针对性和有效性。
同时,也解决了两件产品整体比较有较大差异而创新部分基本相似时如何认定的问题,即在此情形下重点考察要部的创新性是否被抄袭来确定侵权的构成与否。
3.2.3有利于鼓励设计创新
在成熟产品和设计空间较小的产品中,如牙刷、吹风机等,存在一些变化不大的基本形状,改进已有外观设计的余地已经很小,因此只能对局部进行创新和改进,在“整体比较”标准的判定下,这种后续改进型产品很可能因外形整体相似而面临在先专利权利人的指控,从而对改进产品设计的积极性造成打击。
采用创新标准以后,则可以避免这一问题。
4我国外观设计专利侵权标准的改进建议
4.1引入创新标准。
前文中我们已经详述了创新创新标准的优势也分析了我国现行整体标准的不足,因此引进创新标准则成了改进我国外观设计专利侵权标准的一个重要方面。
创新标准的引入在专利法中以有所提及,但在法院实务践行中采用率尚不高,采用标准仍较为混乱,创新标准的引入不能仅仅是说,重要的是做,使其真正的成为法院审理此类案件的手段。
4.1.1填补我国法律上的空白。
引进创新标准首先要完善我国的法制方面的缺陷。
我国立法上的空白是我国践行外观设计侵权的一大败笔,也使得外观设计侵权一直没有一个强有力的执行标准,想要解决我国外观设计侵权标准方面的问题,首先要解决的就是法制上存在的缺陷。
法制上的缺陷需要不断的补强来实现,我国在外观设计侵权案件中的不足是长期以来形成的一种法上的不足,短期内想要制定出适合我国的相关法律是不现实的,盲目立法也就违背了法的精神无法实现法的效果,因此填补我国法律上的空白是今后立法部门的工作,但也是一个相对较长时间的工作。
4.2.2立法前,充分发挥司法解释之作用。
一项法律的确认不是简简单单就能完成的,在法确立之前我们就需要充分发挥法院的司法解释的职能那个,靠司法解释暂行法之作用。
司法解释较之法还有另一优势及灵活性。
司法解释可以根据案件的性质灵活的做出适宜性规定。
在我国司法解释的作用较之别国认可度更高,一般的司法解释均可发挥与法相当的作用,可以说在我国最高院的司法解释就是不成文的法律规定。
虽然司法解释的作用过高可能会导致某些问题,但无疑在外观设计侵权判定尚未立法的情况下,只有司法解释完美的发挥其作用方能更好的服务当下经济纠纷的法制要求。
4.2两大标准取长补短。
“整体比较”标准与创新标准在具体的实践中都各有自己的优势和不足。
事实上,这两种标准并非互相排斥、非此即彼的,在“整体比较”标准的框架内充分吸纳创新标准,就是解决问题的有效之道。
美国2008年在EgyptianGoddess案中确立的融合了新颖点法的新混淆标准,就是一个有益的启示,正如黑格尔在《小逻辑》中认为的那样,否定之否定是事物发展的方向。
在侵权标准上的肯定、否定、再肯定,是在复杂多变的审判实践中对侵权判定理论的不断丰富。
“整体标准”与创新标准,一个经典,一个前卫,两者取长补短组合出最适合本国国情的外观设计侵权标准。
两大标准在内容的重合性为综合截取两大标准优点提供了便利,两大标准并不是相互独立的,在法理及现实实践基础上其都有许多共通之处,只要做好这些共同点的采集,同时认真分析不同之处,采优去劣定能实现外观设计侵权保护理论上的大的突破。
4.3特殊主体实现细节化。
所谓的特殊主体细节化针对的是在外观设计侵权中特殊主体的判定而言。
细节化不是详细的分类而是做一种大的范围性的区分并在法中具体体现出来。
特殊主体一般情况下不会出现外观设计侵权纠纷,但一旦出现我们必须有处理的依据,这种依据不能凭空捏造,需要我们经过长期的摸索实践使其具体化,细节化。
此外,特殊主体细节化还要求对法理研究达到一个新的高度。
4.4外观设计侵权鉴定需完善设定专门定性机构。
我国外观设计侵权鉴定现在主要依靠法院来完成,我国司法资源紧张的现状一直未得到有效解决,投诸在外观设计侵权鉴定上的资源就更加有限了。
设计专门的判定机构,分担法院的部分实务不仅能有效缓解法院压力提高办事效率,还能有更多的人力投入到对外观设计侵权判定的研究之中,推动我国外观设计侵权相关工作的发展。
外观设计侵权判定的主体及标准在我国将何去何从,我国在外观设计侵权方面又将投入多大的人力、无力、财力我们不得而知。
我们能做的是将自己所见所闻如实描述,将国外的制度政策做一个浅显的书面的传达。
我国作为世界上经济发展速度最快的国家之一,随着经济的发展,产业的密集,关于外观设计侵权类纠纷将会越来越多
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