顾培东教授学术研究座谈会录音文字稿Word格式.docx
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尤其是年轻人,知识积累一代压一代的情况非常严重,年轻人要脱颖而出的机会是比较少的,每年一个《法学研究》杂志,一个《中国法学》杂志,一共一百四十多篇到一百五十篇文章,请问有多少人在投这个杂志,而且这一百五十多篇文章中有六十篇到八十篇是固定的那些人组成,甚至还要更多一点,因此它给予年轻人的通道是比较小的。
所以,就我个人而言,我不主张把学术作为自己生存的道路来走。
但是,我要强调的是搞学术很有意义,你可以不是专业得来搞学术,但是真正的搞学术搞研究其实是很有意义的。
我想从这几个方面来说明,首先,搞学术的人由于长期思考问题,他的精神层面要更加丰富一些,特别是法学的学术研究,因为它和其他的自然科学的研究是不同的,因为法学考虑的是整个社会的问题,而且法学学科的社会问题比其他学科的社会问题更具有综合性。
法律是覆盖全社会的,所以你所思考的问题是整个人类、至少是国家层面的人们共同面对的问题,因此你思考的问题都是大事,没有小事。
一个人在这个世界上就像流星划过一样,但是你在这个过程当中,如果你能始终把自己的思维和社会本身的发展联系在一起,那么你的生活质量和精神层面的质量会是不一样的。
当然,现实中有些问题跟你的理想会有些差距,你也会困惑,但是总体来说思维质量是不一样的。
比如我自己虽然经历丰富,但为什么始终对学术研究不舍不弃,原因就是学术能让人得精神层面和生活质量不一样。
第二点,就搞学术本身来说,当你大量的阅读文献,大量的思考问题,当你拥有学术思维的时候,你对处理其他任何具体问题都是不一样的,你的那种逻辑能力思维方法,做什么都会用得上,这是潜移默化的。
比如做律师,感觉上不用多么高深的学问,但是如果你把那些学问的东西掌握了,对于一个现象,你分析问题解决问题表述问题的能力就会比较强。
这样,你在做任何事情的时候就都会有一个胜于他人的条件。
当然,如果你有学术思维,有知识的积累,你在生活中跟其他人相比,哪怕是看电视片、言情剧,跟别人看到的都不一样,你会有自己的思考,你善于从表面现象中去总结出一些东西。
我举个简单例子,当时婚姻法修改的时候,全国人大就找了几个专家去开个座谈会,只研究一个问题:
“包二奶要不要进行刑事处罚”。
因为我在当律师之后很多的时间都跟有产阶级在一起,这些人中很多人有包二奶的丰富经历,所以我也比较了解。
当时法学界有很多学者是坚决支持包二奶要进行刑事处罚的,另一派不支持。
记得当时我讲了很多道理,其中一个就是说,对于包二奶这个问题,如果刑事处罚的话处罚的不是二奶而是妻子,因为如果当事人被抓进去了,苦的不是二奶,因为二奶年轻漂亮随时可以嫁出去,而妻子就不一样了。
另外,这些当事人如果是政府官员还好办,如果是企业家,你把他抓进去了的话,你损害的不是他本身,而是这个企业的生产体系,很多人会因此没有饭吃。
那么这些问题是用刑事来处罚,还是用经济来补偿呢。
所以说对于这样的问题,更多的是生活的问题,在跟这些人打交道的时候,你要从社会现象入手去思考问题,因为法律本来就是贴近生活的。
再比如说,如果我们把包二奶这个问题上升到刑罚处罚了,其实真正利用这个法律的大多不会是妻子,而是一些商家和竞争对手,这样是会引起很多社会问题的,所以说这个问题并不那么简单。
也就是说,对很多问题你都带着学术的思维去思考,你就会有很多独特的见解。
为什么很多人都知道做学术是一条不归路,但还是坚决执意刻苦地去做呢。
因为很多人从中看到了美,他们即使过苦行僧的生活也愿意。
因此我认为三类人适合做学问。
第一类人,就是那些确实有这个天分的人。
第二类人,就是对学术特别有兴趣的人。
第三类人,我认为就是说有人认为相对其他行业来说,做学术是一个不用求人的工作。
当然,由于做研究的资源的稀缺性,再加上社会的复杂性,学术也不是一块净土,但是,它至少可以保留心灵上的那份独立。
可是不愿意接受社会上很多其他东西,它会带来一种什么后果,就是罗克奇说的,他看不起社会上所有的人,反过来社会上其他所有的人也看不起他。
不要进入到这样一种状态,这样就不好了。
因为学校这样的环境容易使人封闭,特别是搞研究,面对的都是学生,而学生说的基本都是恭维的话,最后自己都不知道自己是干什么的了,从而导致那种孤傲心里更容易放大。
为什么有些学者,当然我不是特指谁,他的心里不太正常,就是他自命学术是好的,但是另外一方面,他没有处理好学术与社会之间的关系。
所以,大家在考虑进入学术领域的时候,一定想好自己的定位。
不能把自己所有的兴趣全部投入进去,并且自己看到很多局限性。
我认为最好的方式是以其他职业作为自己的生存基础,然后保持对学术的一种强烈的兴趣。
这个可能会比较好,做个票友。
这样你的心态会比较好,特别是你在研究一些问题的时候不太会被学术的一些世俗功利所牵制,这一点非常重要。
因为有时候你过分的被学术功利所牵制,你说写不出好文章,弄不出好的成果来的。
这是我个人的一个体会。
第二个问题,讲讲在中国研究法学,怎么样定位的问题。
这涉及到我们研究的态度和风格问题。
学术上有个规范化的要求,和国际上一样。
有的人做学术就想要自己的学术论文能够誉满全球,其实是做不到的。
这里面有两个问题,第一个问题,法律虽然是人类共同的知识,但是其具体知识一定是地方性的。
要想像张艺谋那样,把电影拿到国际上,得到国际审美的认同,而国际审美的认同很大程度上是以文化相对论为基础的,另外他其实是在鄙视你的文化,作为一种低层次的欣赏,他是以一种异域的眼光来看稀奇的东西。
作为法学研究,你总不能写一个东西让别人觉得很怪。
所以说,就国内法而言,一定是定位在中国国内的。
第二个问题,就理论思维而言,我们的理论素养积淀和西方法学的差异,那不是三代五代的问题,是非常的大的,远远不是军事上的悬殊、经济上的悬殊,远远不是这样的差距,我们的文化差距非常非常大。
你们可以读一读西方法学家的理论著作,跟我们国人所表达出来的东西比较一下,它的理论修养、素质差距太大了。
说实在的,我们这一代人肯定赶不上,我想你们这一代人未必能赶上。
这种文化积淀不是一天两天的问题,是几代人共同造就的。
文化没有太多的跨域,它是靠积淀的。
但是我这么说,不是我对我们的文化没有自信,而是我们必须回归对中国问题的思考。
所以你要想在中国理论界站住脚,就必须对中国问题做深刻的思考,不要好高骛远,说我要去研究整个人类法律文化现象。
当然现在也有一些做这样的研究,但是我不认为这是我们法学研究的一个主要方向,我们研究的问题更多的应该是中国法治现实中的问题。
如果说中国法治文化对整个世界法治文明有什么贡献的话,你把中国这样一个大国,而且现在正处于一个特殊时期的法治研究好,就是对人类法治文化的重大贡献。
人家法国的事、德国的事用不着你去操心。
所以我们研究问题,一定要把问题定位在中国特定社会条件下的法治现实问题。
到你们这一代为止,中国法治仍然处在一个发展、成长这样一种状态。
第三个问题,主要探讨一下法学研究的选题问题。
你们硕士生也好,博士生也好都会涉及到选题问题。
别说你们了,我们当时读书写论文时就已经感到选题的困难了。
为什么选题难?
我们选题有两种选法,我说的是两种大类,一种是从传统部门法知识中去雕琢,然后反复思考。
因为很多选题都是从部门法里面去选,然后再去论证,而且绝大部分都是别人已经研究过的,很难找到没有人涉足的领域,这是从传统部门法学里面去找概念,然后找问题。
第二种选题方法是,立足中国当代法治现实,去寻找具体问题。
我认为第一种的论文是写给写文章、写书的人看的,而第二种是在表达你对现实世界的看法,是你认识客观世界并改造世界的能力。
其他我不敢说,你们试着在我的文章里面找到一篇传统法理论文,除了我的硕士论文——论诉权之外,我发表了上百篇论文,我敢说你们是找不到的。
我决不在传统部门法里面找论文,为什么,因为那里面没有我的兴趣所在。
我的文章总是从某个现实问题出发,作为对象,去论述这个现实的具体问题。
我一直跟我的学生说,你写论文是干什么,是讲一个故事,这个故事的主题首先要感兴趣。
这个问题首先要是有吸引力的,要能直观感受的到,或者你一提大家都能感受到这个确实是个问题,值得去探讨。
同时,在表达、分析、论证这个问题的时候,甚至在解决这个问题所产生的一些东西的时候,你一定是一种真实感情的表达,只是你用学术语言把它表达出来。
这样就跟你的主题很贴切,如果你的主题不是从这样的语境下提出来的,你永远不会是真实感情的表达。
我觉得蒋大为说的一句话非常好,唱歌是什么?
唱歌就是在一定的音符下去表达词意的内容,表达你对词意的一种感觉,就是通过音符的方式把它表达出来。
这跟我讲法学研究的问题完全是一致的。
现在我们法学期刊里面的文章,绝大部分,我敢说百分之八九十都是传统法学概念里面提出来的问题,而这百分之八九十里面又有百分之八九十是重复研究,都是别人研究过的问题,甚至有的都不如以前研究过的。
现在抓到一个国外有的,而我们没有的,我们可以介绍一番,去作一篇文章。
但是这种学术荒地对你们来说越来越少了,包括你们民诉研究。
实践当中我做律师我知道,实践当中这个程序问题,有非常非常多值得我们去研究的问题。
我们民诉法规定的是什么?
当然我是外行了,李浩教授是专家。
它规定的是一般的程序,就是涉及到各个诉讼参与人交接关系的程序,但它反映不了案件处理的真实过程。
案件处理的真实过程是什么,是在法院内部里面产生的,判决怎么产生,是从那个里面产生的,刑诉也一样。
我们从来没有人研究过判决是怎么生成的,它涉及到什么样的运行机制问题,民诉法、刑诉法里面都没说。
法院每天都在产生判决,但是你们不知道这个判决是怎么产生的。
所以说大量的现实问题进入不到我们的理论视野里面去,要研究的东西太多太多了。
这个问题出在哪里,第一,我们法学研究的风气没有导向对现实问题的解决;
第二,我们对现实问题的了解太少;
第三,我们对部门法学的知识限制了我们的视野,导致我们没有能力去解读一个综合性的社会现象,这是我后面要讲到的知识储备的问题。
对于一个现实问题进行综合性的思考和解决,以你们这些在座的研究生、博士生的阅历,当然我不排除个体,有个别人是能力超群的,就是在一般情况下还是比较难的。
这个选题,大家一定要重视。
如果你选择重复研究,对自己对社会都是一种不负责任。
但是你要真的去研究中国法治中的现实问题,你必须要“沉下去”,去了解社会现实,关注中国法治的进展。
我是比较倾向于在实践当中观察到一些问题,你再去进行深入的理论探索和思考,不要简单的从传统的部门法里面抽一个概念出来,然后再去讲一下这个问题。
我们川大龙宗智教授负责一个证据法的博士点,他们研究来研究去就是那么些内容,什么证明对象、证明方法等等,我说你们有没有研究过中国的证据环境问题?
中国的证据环境和西方的证据环境是不一样的。
所以大家一定要考虑你的研究主题,如果你做的重复浪费,那么对自己对社会都是一种不负责任。
你要去研究社会问题,必须关注社会法制,关注社会问题,这是一个主题问题。
在实践当中观察一些问题,思考一些问题,再去进行知识的组织,不要简单的从传统法制理念中抽出一些概念然后去研究。
我身边有一个证据法律博士点,证据法研究来研究去就是证据法,包括证明对象证明方法,它始终是这样的。
但是我说,你们有没有真的研究,中国证据环境和西方证据环境是不一样的,无论是证据的搜集还是证据的真实性,很多方面,还有证据的形式证据的效率,在中国社会都有它的不同性,恰恰这些问题本身没有答案。
为什么西方人证比较多,而中国没有那么多人证,这和中国的文化很有关系。
比如说熟人我给你证明一次说对你不利的话,你要一辈子记我的仇的,但是西方人就是要说实话,这个本来就应该是这样的,这是人家文化的东西,免不了人情的东西,人家在那里说话上帝在那里看着。
我们在这里说话,说假话一点都不脸红。
这是这个社会的现象。
证据的搜集,我们有纪委,政府行政部门,还有一些涉及不到的问题,这些问题恰恰是是我们需要研究的,我们的法学研究由于主题的错误大量的时间耗费了。
中国法学问题很多是饥饿的问题不是营养的问题,很多实际问题摆不上,法学怎么样用理论逻辑去表述出来,这也是一个问题,这个问题关键看你深入到什么程度,有些问题在经验上面可能两句话就结束了。
当你对一种制度本身简单的经验性判断不够的时候必须借助于价值判断,我们保护什么,借助于更深层次的,我们的诉讼成本是配置在原告身上还是被告身上这个不能导向一种结论的时候,价值判断更加重要。
看文章有种感觉,看有几个问题,第一个问题,第二个问题觉得很好,第四个问题也出乎意料,看文章不仅仅要去看,也要去琢磨,人家怎么样想到这个问题,长期这样想,你就会想到别人想不到的问题。
这是我说的选择主题的问题。
我想讲的第四个问题是知识积累的问题。
我们读研的时候没有书可以读,民诉法的书很少,可能台湾日本还有一点,可是在读研的时候,我基本上没有读过民诉的书,老师对我很不满。
这是为什么呢,一方面我认为读这些书它是知道与不知道的问题,没有理解不理解的问题,不够有深度,我就认为这些问题应该上升到哲学层面去认识,或者更深层次的经验层面去认识,而不是注重程序本身去做文章。
社会问题提出来的是综合性的问题,不是某个部门法的问题,尽管它可能和部门法有关,但是要想把部门法研究渗透,不去借助于法理学是不行的。
我注意到李浩老师的书,大家可以看一看,开始的时候程序论比较多,后来逐步跳出,开始从民诉本身延伸出问题,然后就研究民诉的综合性问题,在研究民诉综合性问题的时候有体验哲学上的一些问题,它包含了实际运作的考虑和价值的考虑,这是一个递进的过程,所以任何学部门法的人一定不能把你们的事业局限在部门法。
我个人认为,我不排除个别人一直吃一个专业,有人一直吃知识产权一直吃到死,我不排除这样的可能,因为知识产权的内容本身也比较大,就我个人的意见,你要把学问做一做,认识社会上的东西,观察和认识仅仅依靠部门法是肯定不够的。
如果你学民俗,仅仅懂民诉,不懂民法理论实体法是不行的,不懂那个诉讼程序和实体法的关系是不行的,不懂那个诉讼法本身是绝对不行的。
你搞那个程序法,不懂那个实体法也是不行的,更主要的是大家学任何部门法基础,但是我说的这个法理学基础绝对不是统编的那个法理学,我觉得这个教材可看可不看。
如果你真正我想研究法律,我建议你从古希腊古罗马自然法学派的理论到中世纪的归纳法学以及早期的时政主义,以及到现代以来启蒙后的这个新自然法学派,以及到九世纪中期的时政主义,然后到现代的法学派、现实主义法学派、批判主义法学派,对这些学派做一次梳理。
学法律有一个很重要的特点,特别是你们这代人,学到这一步,你的一辈子都离不开的法律,即使你将来不做法律,法律都是你一辈子的关键词,注定关系到你的思维,你的思维就已经和别人不一样,哪怕你干什么法律无处不在,法律给你的印象很深刻,它和其他专业不一样。
它就像骑自行车一样,只要学会了一辈子都记得。
法律学了之后不太容易丢掉。
有没有其他专业转到法学类,有。
也有法学专业转到其他专业,即便转到其他专业,他也有法学基础在那里。
例如我学经济,我在学校里经济学学的还不错,因为当时的老师,我对经济学还是很感兴趣,后来我到了体改委,谁都没有把我当研究员看待,体改委说他们需要一个法学人才,提提意见。
这样去就去了,因为他们有个牌子叫经济学研究中心,后来在一次会议上,我发言,主任办公室在我对面,有一个处长和他汇报说:
某某某在会议上作了发言。
然后主任就说:
他讲什么他懂什么,我听到了这句话。
当时讨论这个承包制,我给这个承包制作了一个概念,从身份到逻辑。
这是梅茵的一句话,承包制不就是从身份到逻辑嘛。
原来的国有企业之间,我们叫儿子,然后是契约关系,从身份到契约,原来企业和财政的关系不就是儿子和老子的关系吗,我付给你多少钱然后你生产多少都是我的,现在是契约关系,这就是从身份到契约。
这篇文章还得到了全国承包制一等奖。
你就是带着一些法律的问题,包括后来研究股份制到我们的公司法制里面,因为经济体制改革就是结构性改革,结构性改革它是制度性改革,广义上制度性改革它首先是法律改革,所以说你的知识都哪里都行。
你们对这个法理你梳理一下,不在于你去了解哪个法学怎么样怎么样,你了解每个流派,你才会去判断应该用哪句话应该不用哪句话,那么很多时候你运用一个人的话,可是你却不知道这个人的流派背景。
实际上在我的一生当中,我对法学流派做了几次梳理,可能是2,3次,但是我做的比较细的前2次梳理,当时是研究中国法制,说实话当时对中国法制很失望,法制这样干怎么干的下去。
但是你必须给自己一个交代,从1978年开始一直和法律联系在一起,等你临终时,百年之后要有一个垫棺的枕头,那我垫棺的枕头肯定是一本法学书。
你到最后连法制是什么都弄不清楚,对自己也没有什么交代。
好在我对自己也没有什么具体的研究任务,我就彻底梳理了一下。
当然这是我人生中比较系统的看这些,然后是再看中国法制。
我比较推崇美国的现实主义法学派、社会法学派和工具主义,美国的工具主义法学,它把这3个简称为工具法学,实用主义法学,现实主义和社会法学这3个理论。
一个是庞德的社会法学派,一个是富兰克林的现实主义法学派,当然批判法学派也有一定的价值。
美国这个国家本身的法学很值得我们学习,法学大的方面分两个,一个德国有其深奥的地方,但是我认为不好学,那本《重建社会的结构和人》很厚,我花了1,2年才慢慢啃完,他的法学书,德国战后的法理学类书,我不是特别欣赏,我们国家也出来几套德国的丛书,但是我看了之后不是很欣赏。
我比较欣赏美国的实用主义法学,当然现实主义法学有一些反叛,它是对自然法学的一种反叛。
在这3个学派里,我更崇尚庞德的社会法学派。
庞德是学什么的,庞德是是学生物的。
学生物就知道生物之间非机械性的关联性,法学就是这样的一个东西,然后才有系统控制的这个概念,你看庞德的东西,看其他一些人的东西,包括富兰克林的东西,你真的有一种新的感觉,很不一样。
我不管你们搞什么部门的东西,我都建议你们去看看他们的东西,真的好看。
你边看边思考他们的中国文体。
我看书从来是边看西方的书边思考中国的文体,看西方书想中国问题这是我做学问的一个根本性原则,当然中国人的文章我也看,但是中国人的书我看的不是很多,我记得教材我全面的看的是吕忠梅的那个经济法,这本书我是从头到尾看完。
我很少把教材从头到尾看完,但是吕忠梅的这本经济法真的不错,他的知识面很不错。
你在读这些西方书的时候,一定要联想到中国的实际情况,然后你会有什么感觉。
因为美国这个国家很讲究社会主义,你不要去看那些自然法学派提出的规则,什么司法独立,什么法官等等,你去看看那些书,那些是真实的,那些是大法官的。
庞德也做过法官同时也是美国司法委员会会长,所以他们的东西确确实实给你一些指导的。
无论你学什么部门,当然你学法理更加要学了,把这些的东西好好看看。
部门法要想深入,不研究这些深入不进去,你只有经验性判断或者说一些文本化的知识比较,你没有你私人的判断,你深入不到哪里去,文章也不会好看。
再一个,除了法理,我劝大家真的看一些社会学,看一些经济学,尤其是制度经济学,因为制度经济学有个基本规律。
当然,法律经济学,柏拉图是把所有的都泛化了,我不是很同意,有些问题他不是理性的。
因为在法律中包含了很多非理性逻辑的人在里面,所以他说法律经济运用于所有的法律现象。
但是制度经济有个最基本的原理,它简单的说,人是功利主义的东西,不管的道德价值评价还是什么评价,人永远是功利主义,趋弱避害是人类永远的本性,是一个人会永远这样,如果一个人愿意吃苦,他一定有更大的利益在后面,这是他的价值结构和别人不一样,和别人有区别,但一定是功利主义。
那么制度经济是以功利主义作为哲学背景的,你投入多少产出多少,然后它的约束条件是什么,它的决定条件是什么,你理性的选择是什么。
它用在法律制度的解释是所有的法律都可以解读的。
社会学有功能派有冲突派有结构派,有很多人写的文章都值得去读。
学法律的人具有一定的法律思维,即使对不完全不知道的案件也能说出一二,就像今天的事情,顾教授表示自己其实一点都不懂京剧,但是平时喜欢听,喜欢看;
也可以和大家一起谈论宗教,谈论宗教的教规是怎么构成,佛教是靠什么支撑的以及佛教的本身发展和改革,当你的兴趣、知识面达到一个层面,很多问题都可以轻松参与,不管是和三教九流还是和上层高雅人士。
所以,多读书会改变一个人对一件事情的想法,很多想法会变的不同,如果想在学问这条路走下去,那就要增加自己的知识储备量同时也要锻炼自己的理论思维能力。
文章要分深读和随意浏览,随着问题现象的深入也会不断的让你往更深的地方去探索,因为仅有文本知识的互相验证已经不能支撑你文章的深度和厚度了。
另一个就是文字锤炼问题,目前的法律文章的文字都比较平白,文字关对于每个人的难易不同,一般的法律论文、法律文书、公文调查报告、领导讲话上问题都很多,顾教授表示自己觉得最难写的就是重要的文件,每个字都要好好的琢磨,对措辞的讲究。
对于法学论文来说,措辞会影响美感,比如像王元化、余秋雨、黄宗英等人的文辞,顾教授表示虽然余秋雨的有些词很造作矫情,但是也有造作之美,还有其他的一些名人,通过读他们的一些东西受他们熏陶,久而久之这些东西会慢慢的变成你自己的东西,黄宇的青山黄河也表现出一种美感,文字的纯硬都会造就一种美。
法律文章也会受文字的影响,顾教授表示自己对姜山的文章不是很看的懂,并不是对他学术高低问题的意见而是单纯的看不懂,对姜山表述的法律经济没有头绪,另外还有一些人的文章完全就没想让别人看。
现在的法律文章一般都运用欧化语言,欧化语言容量比较大,读起来也比较洋气,顾教授表示他的文章也运用过欧化语言,句式比较长,但现在有点返璞归真了。
像王蒙,他之前在文章中都表现的比较深奥,现在也在用“人之将死其言也善”之类比较平缓的词语。
文字本身就是在发展中创造的,只要让人能读得懂知道意思,通过读一些比较美的文章然后内化到自己的文字表达,比如说顾教授他自己好朋友的苏利教授有时会非常认真的运用大量的文字和经验来证明一个十分荒唐的结论,但是不得不承认他的文字是有功底是非常美的,也可以看出他的知识面是非常广的,但是顾教授表示自己不能忍受在一件很严肃的事件表述中突然出现一句很低俗的话,虽然也是无伤大雅。
如果一个人听不懂你说的话,那么你还想让别人接受你的观点那纯属瞎扯,文字本身就是一种交流。
顾老师表示他以前写一篇文章只修改一次,但是现在会修改十次,也许是觉得驾驭文字的能力退步了或者是自己现在太过认真,现在文章即使是修改十遍也不尽满意。
顾老师表示自己外语很差,当时上学的时候没有正规的英语老师和课程,现在对于外语的文章,只能翻着书本慢慢琢磨把他翻成中文
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