法文化蜕变Word文件下载.docx

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　　法文化主要表现为一定社会对于法或法律制度的观点和态度的形态，1包括法律意识及法律制度运行机制等方面，为了比较研究的方便，一般以法律制度的历史习惯性功能作为分析的立足点，以社会的法律化程度、权利要求的自觉性和诉讼利用率等作为分析的主要变数和指标。

自从M?

韦伯把西欧法的合理性、可预测性和可计算性与资本主义产业经济发展进行因果联系之后，法文化研究比其他方面的文化论表现出更强的单线进化论的西方指向。

直到1970年代前期，这方面的学说仍然多以“传统法”对西欧“现代法”的两极对比图式为特征，而分析的焦点是东西方法律意识的差异。

1975年，胡可的《法律多元主义》和弗里德曼的《法律制度》两本书同时出版，标志着西方比较法学流向的转换。

处于东西方文化交接点上的日本迅速作出了积极的响应。

2超脱西方法观念建立一个具有更大包容性的法学模型的尝试也颇见声色，例如昂格尔、诺内和色尔兹尼克、田中成明等学者先后提出各自的法律三类型说。

鉴于这种方兴未艾的法学运动，我们有必要再次冷静地审视本国法律的传统、现状以及发展趋势，既不固执又不盲从，以正确把握现代法制建设的方向。

　　众所周知，我国在建立社会主义制度之后，并没有出现一种类似苏联、东欧那样的大规模立法活动，相反，引人注目的倾向是法律形态向非法律形态转换。

3许多人认为法制不健全是酿成“文化大革命”十年社会动乱的主要原因之一，此言不谬。

但是不能忽视下述事实：

尽管宪法早在1954年就已颁布，规定了较广泛的公民权利，受到不公正处置的著名人士章乃器和已故国家主席刘少奇曾经举着宪法为自己申辩，但他们仍未逃脱恣意政治所造成的厄运。

所以，问题不在于有没有法律，而在于有什么样的法律，社会上是否存在普遍的自觉的权利要求以及法律的实效。

一般认为，直到近期我国法律仍缺乏普遍主义特性，整个社会中主体性权利意识淡薄而呈权力指向，既存秩序是“人治”而非“法治”。

不少人都曾经从历史传统中寻找法律意识淡薄的原因，这当然是必要的。

但是法律意识的形成不仅就范于历史传统，也受现行制度及其实际运行过程的重要影响。

据调查，形成企业经济合同纠纷处理方面的诉讼回避倾向的主要原因，除了当事人法律知识不足及“和为贵”儒理的潜在影响外，还包括当事人利害关心和责任感不强、社会上对法院权威的不信赖、法律规定不明确、办案时间过长且质量不高等等。

　　所以，我们对于法文化的精神和实体这两方面不能有所偏废。

本文试图以法律意识和法律制度的关系、相互作用及其演变把握法文化的历史特性和内在矛盾，通过状况考察、因果分析和政策探讨相结合的手法，从整体上考虑中国的现代法文化组合的多种可能性和根本方向。

这一课题的难度是显而易见的，不敢奢望立即获得明确的解答。

本文力所能及的只是在一定程度上指出问题所在，但愿能对进一步研究有所裨益。

　　二、我国传统法文化掠影

　　所谓传统，是指一定社会中具有持续性、稳定性和普遍性的价值体系及其外在表现。

随着社会的变革和时代的推移，传统也不断发生蜕变，但同时传统又不断影响着社会变革的方式和效果。

认为传统属于一定历史时期并可以被彻底放弃的观念有如试图用手提着自己的头发离开地球一样不现实。

日本司法考试制度是完全按西欧模式建立的，但结果却越来越像我国的科举制度：

“文化大革命”以大破“四旧”开始，却以“四旧”空前泛滥而告终。

这些都是例证。

改革的艰巨性和成功的关键就在于从传统中发现能生成或嫁接新事物的契机，为此需要对历史和现实不断进行重读或反思。

　　1鄙缁嶂刃虻耐质二重结构及其中介机制

　　我国早在二千年前就建立了一套较严密的官僚制度，因而用村落共同体的概念来标志传统社会的政治属性是不妥当的。

我国也不存在行政秩序与村落秩序的典型二元结构，因为所谓“齐家、治国、平天下”在原理上是一致的，宗族制度并未形成对抗官僚制度的自治性。

这种社会结构上的同质二重性决定了我国政治秩序的保守和脆弱。

聪明的封建君主借助宗族势力获得了对庞大社会的高度控制力，但却使国家的经济、政治政策不得不受限于家庭组织的承受能力。

特别是在适应经济合理性要求形成全国市场方面，或者在企业实施诸如现代化、社会改革等积极政策时，中央政权往往痛感尾大不掉，无法有效地动员全国资源。

　　大一统帝国君主的雄心与家族单位的承受能力之间存在一种紧张关系。

适应于协调二重结构之间关系的需要，一种半官半民的中介机制逐渐形成。

其组织形态主要表现为乡绅里正。

他们在行使征纳捐税、维持治安等职能时代表国家的利益，但有时又站在村落的立场上陈情请命，多少限制了中央集权政治的专横。

在某种意义上可以说，这种半官半民的中介机制正是我国封建政治体制的安全阀门。

然而从法学的角度看，这种协调无助于形成法律秩序。

我国行政性很强的调解正是在这样的组织基础上出现的。

统治者欣赏这种大量吸收消化基层纠纷的“黑箱”效应，但却忽视了它的黑暗面。

　　2备春戏律系统的文化征象

　　研究中国古代的法必须首先认识“礼”。

根据史学家的研究，中国自周代开始就由“尊神文化”转变为“尊礼文化”。

4“礼”是一个极为复杂的概念，有时可以理解为仪式，有时可以理解为道德伦理，有时可以理解为政治纲伦。

礼的本质属性在于确定等级差异。

到春秋末期，伴随着社会变动，出现了礼崩乐坏的局面。

礼作为价值标准和政治规范的功能已经失去，剩下的只有仪式这一表面特征。

5在这样的背景下，围绕如何进行社会控制，发生了儒法之争。

以孔子为代表的儒家希望恢复礼治，并通过亲子之情、天伦之理将礼内在化，使人们

　　对待礼的态度由被动转为主动。

而以慎到、商鞅、韩非为代表的法家则提倡刑名法术这样一种功利主义的主张，希望通过赏罚的利害计算机制来实现社会安定。

　　在分封制瓦解之后，以官僚制和国家法的形式控制社会是具有历史必然性的选择。

秦始皇统一中国之后，设郡置县，按照法家的主张公布了大批法律。

但秦朝仅仅存在十四年就灭亡了，其原因被认为是“置天下于法令刑罚之中”。

6尽管汉朝沿袭了秦朝法制，但却不得不通过解释法律、经义断狱等方式进行以礼入法。

比较我国与西欧的官僚制取代分封制的社会变动过程可以看到，前述社会秩序的同质二重结构，尤其是缺乏可以发育职能分化、制衡等社会机制的地方自治体，是造成在我国未能出现法治的主要原因。

　　自汉朝起，法律制度按照孔子将礼内在化的思路进行了改革。

其目标可以归纳为，以天理作为正当化的根据，以人情作为社会化的杠杆，通过道德教化和刑罚恩赦的操作发挥驭民之术的功能。

因之，我国整个封建时代法律系统具有以下文化上的征象：

　　主体的客体化

　　中国哲学“天人合一”的观念，实质就在于泯灭主体和客体的界限，使人类与自然，个人与社会和谐地合二为一。

但与斯多葛派的哲学观念不同，天人合一强调的不是人类对于自然的顺从，而是使人摆脱悟性，知足常乐。

天理与西方的自然法尽管在自然秩序中内涵的道德观念这一点上不无相似之处，但它们有着本质的区别。

主要表现在独立的“人格”概念的有无、理性与悟性的差异上。

中国人权利意识不强的哲学根源即在于此。

　　乡愿、宽刑与厌讼

　　一个因血缘和地缘而构成的农耕社会中，人际关系融洽是生产和生活顺利进行的重要前提。

这种相互主义原理保证了社会的自序化机制，也助长了诉讼回避倾向。

儒家关于“和”的教义则是这种社会价值的理论形态。

但是当厌讼风气超过单纯利害计算的合理范围时，那么仅用乡愿无法解释，而体制性压迫、法律规范体系的妥当性、司法制度的效率等因素则具有重要意义。

我国固有的司法、行政不分的制度特点和法律条文不明确、不统一的规范特点，造成了对诉讼结果进行预测的困难，也给舞文留下大量隙缝。

虽然自古即有审克、参验之说，但未发展到对要件事实和正当程序给予重视和理论化的程度。

从司法政策上看，慎狱、宽刑最初或许可谓以施恩布德为目的，但置法律明文规定于不顾的结果却是罪罚恣意。

在这种情形下，人们宁可选择在彼此熟习的社区范围内的调解、仲裁作为解决纠纷的主要方式就不足为奇了。

　　驭民教化的法律工具论

　　主体—权利意识淡薄、普遍主义规范缺乏、司法行政职能未分化等现象与政治体制及统治者的法律观是互为因果的。

唐代立法宗旨“弘风阐化、安民立政”所表现的正是我国的传统法观念：

把法律主要看做对社会进行有效控制的补助性工具。

“德刑并用，常典也，或先或后时宜……”。

无论如何，法律的利用者显然仅仅是官僚，国民个人只有被动地承受法律后果，而不能主动地发动法律系统实现权利。

尽管睡地虎秦简和最近发现的包山大坟楚简证明我国古代法律对刑事诉讼和民事诉讼是有所区别的，但就悠久的历史实践而言，公法与私法没有明确分界。

法律的功能基本上限于刑罚等与治安有关的领域中，其运行过程深受行政裁量和国家政策的影响。

　　法律家卑微的社会地位与精神结构

　　在秦朝，法律教育由官吏担任。

汉朝有法学世家，从学者也不在少数。

但此后社会风气轻视法律，专门研习者极少，且只能充任书吏幕友之类卑职。

以诉讼为业者更是等而下之，受行政官吏与社会舆论双重压力。

由于行政司法不分，儒生经科举入仕后面临听讼执法的职责，不能不习读法律。

但这终究是经史子集之余的涉猎、理政敛财之外的兼顾，到具体审判案件时，只有依赖熟习律文的幕僚。

一方面是职能不分化，一方面却存在权力与能力、在位与谋事的分裂，我国古今行政司法多少荒唐事态由此而生！

　　法律专业人员的这种附属、轻贱地位不足以吸引社会精英从事这一职业，也不利于其资质改善和心态平衡。

法律在行政官吏手里仅仅是威慑的手段，而到他们手里更往往坠落成营利的权术。

反过来，又进一步增加社会的厌讼轻法倾向，形成一种令人绝望的恶性循环。

　　3狈律感觉与思维的主要范畴

　　“有耻且格”

　　在人际关系极为密切的社区中，言行举止在很大程度上要受到“他人之目”的摄动，因而“耻”的观念在社会文化中占有显著地位。

使这种观念理性化的是“皇天无视，惟德是辅”的以德配天的政治哲学。

孔子把耻的观念与法律联系起来考虑，认为刑罚能威慑人们不敢犯罪，却不能获得内心的响应，必须通过道德和礼，使人们知廉知耻，自我约束。

汉朝以后的法律主张，基本上都沿袭了孔子这一思路。

　　耻的观念起初针对犯罪和侵权行为。

但它的泛化却抑制了要求合法权利的动机。

而对于以诉讼行为本身为耻的心理状态及其原因的分析，使我们可以认为存在一种法律道德化的悖论，法律需要通过适应、吸收或借助道德观念加强其正当性和拘束力。

然而一旦超越某种限度，就会出现法律逻辑和道德逻辑的对抗，酿成排斥和否定法律的契机。

这里所谓“限度”，可以用期待的概念来标志。

道德化会诱导超出法律实际功能的过高期待，否定法律的动力正来源于失望。

解释连合法要求却带有羞耻感的另一个假定是社区代偿律：

当侵权行为发生时，被害人可能会想起农忙、盖房以及红白喜事曾得到对方的帮工和馈赠，因而起诉就显得如有非分之求了，因之将人祸当作天灾来接受，必要时不过诉诸社区舆论和长老就被认为是合理选择。

　　说服

　　说服是我国法文化中一个重要的范畴。

欧美诉讼过程的法庭辩论表面上看似乎也是旨在说服，但其实不同。

在那里，当事人双方首先挑明争点，通过事实要件、法律根据和正当程序对各自的主张进行认证，在此基础上由法官作出判决。

但是我国古来诉讼更重视的是