民法解释学发展的所有权理论.docx
- 文档编号:1612208
- 上传时间:2022-10-23
- 格式:DOCX
- 页数:8
- 大小:28.70KB
民法解释学发展的所有权理论.docx
《民法解释学发展的所有权理论.docx》由会员分享,可在线阅读,更多相关《民法解释学发展的所有权理论.docx(8页珍藏版)》请在冰豆网上搜索。
民法解释学发展的所有权理论
民法解释学发展的所有权理论
法律制度并不能自己运作起来,法律制度离开了人的运用就不能有效运行,任何部门法都涉及法律制度运行问题———即法律的适用和解释的问题。
①私法制度和理论正是在适用和解释的活动中才获得其活的灵魂。
可以说民法学本身就是一门解释的学问。
民法的运行需要运用民法学理论对民法制度予以解释,而在解释民法制度的过程中民法学理论也获得了发展,其背后的推动因素就是经济的发展和整个社会的进步,通过民法解释保证民法制度能达到其所追求的目的并弥补其在社会发展中不断表现出来的漏洞。
在民法运行的社会环境中,人的权利观念的形成和社会发展是息息相关的,究竟发展中的社会需要什么样的民法制度?
民法制度又会影响人产生什么样的心理?
这是民法学发展的基本问题。
以下笔者从民法解释学的发展出发,论证相对所有权观念如何通过民法解释学而得以应用。
一、民法解释学的发展及对所有权观念的影响
(一)民法解释学的发展民法解释学是关于民法解释适用方法规则的理论,是操作性较强的实用法学。
法律制度的创设不可能是完美的,其所对应的社会又处在不断发展变化中。
在这样的前提下,包括民法解释在内的所有法律解释都力求达到弥补现存制度适用中存在的缺陷的目的。
而民法解释学实现这一目的的过程客观上推动了民法理论的发展。
民法解释学也从关于单纯的技术规则的理论发展成为综合的学问,成文法国家的民法学教科书以及民法相关的论文,都是从现行的民法制度入手在理论上、实务上进行历史的、体系的整理,实现能动的理解和适用民法制度。
民法解释学有一个发展演进的历史过程,并且表现为两种立场(客观主义和主观主义)争鸣的过程,在某一个历史阶段,某种立场取得学说上相对主导的地位,对这一过程可以大致人为的区分为三个阶段。
②1.客观主义主导阶段民法解释要达到客观的目标,有一个前提条件必须为真,即解释目标是客观的。
如果解释目标不具有客观性,则民法解释的客观性就成了没有依据的目标。
按照梁慧星先生的说法,法律解释的目标“是指解释者通过对法律条文、立法文献及其附随情况进行解释,所欲探究和阐明的法律规范之法律意旨。
”[1]P205黄茂荣先生也认为:
“法律解释的对象是作为法律意旨表达方式的法律文本,包括法律规范的条文,立法文献如立法理由书、草案、审议记录等,以及立法当时的社会、经济、政治、技术等附随情况。
法律解释的目标是通过对法律文本的解释所要探明的法律规范的法律意旨。
”[2]P263-264仅从两位先生的定义看来,法律解释的目标应具有客观性,但是这里有两个问题非常容易忽略:
一是立法当时应有确定的法律意旨,但是基于人的有限理性却很难加以还原,而且法律意旨本身涵盖性较强,即使作为法律条文的起草者也难以就法律意旨做出确定边界的清晰界定;二是法律所欲解决的是发展着的社会中的问题,立法之时的社会经济状况偏移,法律意旨源何存在?
所以客观主义本身存在重大缺陷。
但是客观主义却与法治社会初创时对法律应有宗教般信仰的精神相契合,即能够把解决纠纷的能动主体的精神限制在立法精神所预设的框架内,法官判案的唯一正确依据就是法律,法官通过对法律概念、法律原则、法律规范以及法律构成理论的逻辑推演,就可以解决一切纠纷,法官不具有也不需要具有造法功能。
这种法律实证主义的倾向,假定了法律不仅是独立存在的,而且法律中隐含着解决问题的“客观”规范,法律学的任务无非是合乎逻辑的概念计算。
2.主观主义主导阶段随着社会经济发展的速度加快,客观主义的缺陷愈发明显。
于是替代客观主义的相反的立场———主观主义就粉墨登场而争取主导地位,民法解释学也进入发展的第二个阶段。
主观主义立场不承认法律解释目标具有真正的客观性,而认为法律的意义取决于法官的判断。
当然,容许法官的判断并不等于是法官的任意,而仅仅意味着法院不仅适用法律条文,根据明确的法律进行推理,而且可以根据社会上各种利益要求和国家的秩序要求从现实中归纳和创造出法律规范来,承认法律渊源的多元性,特别是在法律没有明确规定的情况下强调非正式法源在构建审判规范时的作用。
对法律解释的主观主义,一般认为来自耶林的自由法学。
随着“自由法学”所开创的关于法律的自由研究,许多学者把法律解释的利益考量,科学法学等可自由注入法律意义的作法引进法学研究,其中弗兰克对法律的客观性理论进行了最为猛烈的批判,弗兰克用弗洛伊得的精神分析法来考察法律界的众生相,认为传统的概念法学和法律客观论就像那些坚信父亲全知全能的儿童一样不成熟。
他甚至公开说,在实际审判过程中,决定判决内容的既不是法律规范也不是逻辑,更不是概念,而是跟着感觉走。
[3]P14-15主观主义作为客观主义对立面出现,过分强调对客观主义缺陷的弥补,而忽略了客观主义的正确之处,因此极容易走入另一个极端,即过分强调解释法律的主体的能动性,使解释活动完全没有约束,尤其是可能导致法官的恣意裁判行为的发生。
3.倡导主客观相结合的第三阶段主观主义与客观主义的划分只是理论的区分,法律的意义只有存在于解释过程中才能具体化和臻于完善。
主观主义主导的阶段相比客观主义主导的阶段既短暂又不纯粹,它并未取得像客观主义那种在民法解释学上的绝对主导地位,而随后即进入民法解释学发展的第三个阶段。
在第三阶段,既不是客观主义占据主导地位,也不是主观主义立场在起主导作用,而是理论与文本共同制约着法律解释者。
虽然有时在进行法律解释时,对某一解释者来说,追求客观性的想法强烈地激励着他,但他仍然不能摆脱这一事实,即解释主体不可能简单地面对他的对象和生活环境,相反,解释者是生活中鲜活的、充满个性的人,因为他是社会中的人,所以必须根据对社会的体验来实现对文本的应用。
立法和现实之间总存在一定距离,这个距离不因立法的精确和细致而减少,它取决于社会的不断发展。
法律解释学应改变那种以法律文本为对象、以注解为方法的研究,转向研究文本与事实的互动关系。
立足于本体论解释学,站在存在的高度去审视和考察一切法律及其现象,那么法律解释的文本或对象即不再是封闭、固定的,而是存在于人和人、人和物的相互关系当中,是一个开放的体系。
拉伦兹认为:
“法律解释的目标从而只得是探求当今现行法上准则的,亦即‘规范的’法律意旨,既不与历史上立法者的意思或具体的规范观同一,也不与它完全无关地被认定。
它毋宁是这样一个思考程序的结果,在这个程序中,所有的前面起到过的,亦即包括主观的和客观的要素都要被拿来考虑。
”[4]P8也就是说,在民法解释目标的决定上,应当考虑主客观上一切相关的因素。
某些近代从大陆法系移植传统私法制度的国家,基于其本国不同于欧洲大陆的社会经济发展状况,这种主观主义和客观主义交错的民法解释学第三阶段的特点尤为明显,日本和我国即为其著例。
关于日本的情况,段匡先生论述道:
“日本在明治维新制定民法典的时候,起初选择是以《法国民法典》为蓝本,继而由于国内政治上、社会环境等原因,再度起草时基本上沿用了《德国民法典》的体系。
这种转变的原因在于:
首先,《法国民法典》是革命的产物,而《德国民法典》是体制不变之下向近代化转化的产物,更为符合日本当时维新的政治需要。
其次,是革命的产物难免会带有一定的粗糙,而一方面德国起草民法典晚于法国近百年,在一定程度上避免了《法国民法典》的弊病,另一方面,严谨的体系、统一的制度对于志在自上而下推动变革的日本来说更为适宜。
当然,这样的选择也是与公法体制上君主立宪有一定的联系的。
由于日本在维新前后,虽然已经对欧洲法治文明有所研究,但是从社会层面来看,还是白纸一张。
为此,在完成立法第一步后,日本学界就全面导入了德国民法学的体系,并且这种理论体系的移植也影响了司法的实务。
这样,日本明治维新后建立的私法教义学与德国的私法教义学有着类似的构造和性格。
其中体现出不少日本自身的特征。
也为其今后的发展打上了烙印。
”[5]P373-374与日本的情况类似,民法制度及理论同样移植于国外,而且受到的影响更加庞杂。
我国中华民国时期的民法,按照梅仲协先生的说法:
“现行民法(指中华民国时期制定的民法),采德国立法例者,十之六七,瑞士立法例者,十之三四,而法日苏联之成规,亦尝撷取一二,集现代各国民法之精英,而弃其糟粕,诚巨制也。
”[6]P1中华人民共和国建国后,虽然一直没有制定民法典,但民法理论受前苏联影响较大,改革开放之后的民事立法更是在前苏联影响的基础上广泛借鉴各国之制度,甚至包括英美法的制度。
在这种情况下,我国的民法解释学必然要走一条主观和客观相结合的实用主义的道路。
因为这种移植外国法律的模式面临的主要问题是法律制度对本国社会经济状况的适应,而仅仅通过立法的更新显然需要漫长的过程,只有在司法实践的解释活动中才能更直接、更具体的发现社会所需要的法律制度。
因而主客观相结合的实用主义法学就成了移植大陆法系私法国家的法学理论首选的法解释学模式。
(二)民法解释学发展对所有权观念发展的影响从发展过程来看,所有权观念经历了罗马法时期的个人主义所有权、封建时代的双重所有权、近代自由主义的绝对所有权等阶段,最后进入现代的修正的绝对所有权阶段。
在所有权观念的发展的过程中,民法解释学也在不断发展,在不同的阶段民法解释学给予所有权观念的发展以不同程度的影响,同时所有权观念的发展也反作用于民法解释学的发展。
根据前述的民法解释学发展过程,在罗马法时代应该还没有真正意义上的民法解释学。
但是作为解释、适用法律的民法解释行为应该是存在的,而这种解释适用法律的活动也多少影响到民法制度的发展。
从罗马法所有权发展过程看,早期的罗马法并没有个人所有权的概念,古罗马社会是一个充斥着等级观念的社会。
在这样的背景下,罗马市民法以家庭为单位确定财产的归属,在家庭内部,靠家父的权威维系一种等级身份的差别。
不平等的身份制度不仅在国家中得以体现,而且渗透到家庭之中家父是家族的主权者,是唯一为法律承认的拥有完整权利能力的人。
被称为“自权人”。
家父的权威在财产的支配上也得到充分体现。
根据纯粹原则,家父是财产权利的唯一主体。
他不仅随心所欲的处置家庭财产,而且由家子取得的财产也归于他。
但是商品经济的逐渐发展,频繁交易的需要促使家父允许家子甚至奴隶拥有某些财产,家子对这些财产有权享用和经营,但不能赠与或者采用临终处分行为。
[7]P129-130在这种演变的过程中,理论的每一步的质变是和社会的重大变革相伴———如新的法律的颁布,但是其量变的积累都是在同时代法学家的解释论中实现的。
直到优士丁尼颁布《国法大全》的四个法律汇编———《学说汇纂》、《法学阶梯》、《优士丁尼法典》和《新律》之前,罗马法的所有权制度一直处于不断的变迁之中,其根本的原因当然是社会经济的发展,但是法解释活动也是其推动力之一,而《国法大全》颁布后,解释法律的活动被禁止,这一时期罗马社会的经济发展也因为各种外因而陷于停滞,所有权制度及观念的发展也随之停止。
民法解释学与所有权观念发展关系较为密切的时代应该是近代私法的绝对所有权阶段。
在近代民法典的代表———《法国民法典》中,所有权是神圣不可侵犯的,所有权人对自己的物有使用、收益、处分等不受限制的自由,甚至滥用的自由。
其后的《德国民法典》坚持的也是绝对所有权的观念。
从《法国民法典》到《德国民法典》正处于民法解释学从客观主义主导向主观主义主导演进的过程,这两部法典坚持的仍然是客观主义解释立场赖以存在的土壤———法律的精确性。
从《法国民法典》事无巨细———规定了鸽舍、兔园到酒类、干草等内容———的规定就可以看出,立法者的出发点是不给法官任何的解释自由,他必须严格地按照法典规定的内容来处理纠纷。
但是法律适用过程中的现实还是无情地打碎了立法者的梦想,针对滥用所有权的情况,以1855年科玛尔法院和1856年里昂法院的两个判决为契机,通过借用学说上的解释,对禁止所有权滥用进行了类型化,进而成为其行使私权的一般指导性原则。
[8]P256民法解释在这里表现出对所有权理论发展的影响,同时纯粹的客观主义的民法解释学也开始松动。
《德国民法典》相比法国民法典较为成熟,《德国民法典》第一草案说明书对所有权权能的解释,“此种解释符合自十九世纪以来的一种要求,即从不同的专业学科和意识形态
- 配套讲稿:
如PPT文件的首页显示word图标,表示该PPT已包含配套word讲稿。双击word图标可打开word文档。
- 特殊限制:
部分文档作品中含有的国旗、国徽等图片,仅作为作品整体效果示例展示,禁止商用。设计者仅对作品中独创性部分享有著作权。
- 关 键 词:
- 民法 解释学 发展 所有权 理论
![提示](https://static.bdocx.com/images/bang_tan.gif)