契约的信赖基础理论探析一Word文件下载.docx
- 文档编号:16111574
- 上传时间:2022-11-20
- 格式:DOCX
- 页数:6
- 大小:24.63KB
契约的信赖基础理论探析一Word文件下载.docx
《契约的信赖基础理论探析一Word文件下载.docx》由会员分享,可在线阅读,更多相关《契约的信赖基础理论探析一Word文件下载.docx(6页珍藏版)》请在冰豆网上搜索。
关键字:
意志决定论、社会有机团结、信赖理论一。
信契约理论的发展和信赖理论的提出契约,即合意之意,又称合同,在英文中称为“contract”,在法文中称为“contrat”和“pacte”,在德文中称为“kertrag”或“konkrakt”,均来自于罗马法概念“contractus”,其本意为共同交易
(1)在罗马法中,契约被定义为“得到法律承认的协议”,
(2)并为大陆法系所继受,如《法国民法典》第1101条规定:
“契约,为一人或数人对另一人或数人承担给付某物、做或不做某事的合意”,并作为债的关系发生的方式之一,而《德国民法典》则从“法律行为”的角度规定了契约的概念,第305条规定:
“以法律行为发生或改变债的关系的内容,除法律另有规定外,必须由双方当事人之间的契约”,也就是说,契约是发生、变更债的法律关系的法律行为,正如德国学者萨维尼所指出的:
“契约之本质在于意思之合致”(3)实行判例法制度的英美法系,通过发现并抽象出契约法的基本原则,形成契约的基本概念和基本体系,与大陆法系的契约概念并无大的差别,(4)。
这些契约概念和体系,无疑将契约看作当事人之间的协议(Agreement),抽象出具体契约的核心要素即要约与承诺,进而在当事人之间建立一种新的民事法律关系-契约的权利义务关系或说债权债务关系。
然而,无论大陆法系,还是英美法系,虽然契约作为一种社会现象已具有悠久的历史,但其理论的系统化和契约理论的正当化也只是近二三百年的事,而且,随着社会的进步和社会制度(主要包括经济制度和政治制度)的变革,契约得以存在的基础一再发生变化,以至于对契约法的正当化理论和契约的效力渊源,学者们提出了诸种观点和学说,试图对其加以理论上的解释。
虽然大陆法系继受了罗马法制度较早形成一套完整的契约法体系,但是对契约效力根源的探讨却远不及英美法系。
“当事人订立的契约在当事人之间具有相当于法律的约束力”在大陆法系成为法理和实践中被理所当然接受下来的真理,“意志决定论”成为公认的契约发生效力的根源。
该理论认为,人的意志具有支配一切的效力,人既然能以自己的意志创造社会(社会契约伦),当然也能以自己的意志在特定当事人之间制定对自己具有约束力的规范,当事人的意志就是契约发生法律效力的唯一根据。
正如法国学者富卢尔所言:
“……如果说人的意思具有足够的力量创造一个社会及法律的一般义务的话,那么,人的意志更能毫无问题的去创造约束当事人的特定法律义务即债务。
”(5)然而,意志决定论只考虑了当事人之间的意志因素,而忽略了客观存在的物即契约所涉及的利益,而且对于“意志何以面向未来?
自己的意志何以对他人产生约束力”的诘难以及社会契约论本身的争议的存在,使得该理论逐渐丧失了说服力。
之后,在英美法系,最先提出了较具有影响力的古典契约理论,该理论建立在自由经济基础上。
它由美国学者兰代尔提出,经由霍姆斯和威灵斯顿的发展,成为曾经风靡美国学术界的一个核心理论。
该理论引进了约因理论。
所谓约因(Consideration)又称为对价,乃当事人意志之外的一个物质性因素,是限制个人自由做出法律上具有约束力的一系列规则。
该理论认为,如果一个允诺作为允诺人已获得或将获得的某些利益的对价已经做出,那么该允诺具有法律上的约束力,并且如果被允诺人由于信赖而招致损害,即如果他基于对允诺的信赖而遭受了损失,则该允诺是有约束力的。
(6)该理论坚持契约的全部意义在于它的正式性和外在性,不顾及当事人的内心真意,也不顾及契约外的因素,因此形式上的契约成为契约规范的唯一来源,而约因成了限制契约责任范围的工具,这一理论又被学者称为“客观主义的契约理论”。
(7)由于古典契约论是完全建立在19世纪初的自由资本主义的经济基础之上,需要的是完全自由竞争的市场环境和充满理性且地位、实力完全平等的主体,然而,即便在理论提出之处,这种环境和理性人的条件都是不能满足的。
一种理论一旦脱离了或丧失了其存在的环境而过于理想化,那么这个理论终将成为空中楼阁,最终出现理想与现实巨大的虚拟真空(8)所以,随着自由竞争的市场秩序的丧失,这一古典契约理论也终成为一项纯粹而又豪华的理论设计,最终成为批判的对象而退出历史的舞台。
而吉尔莫的“契约的死亡”演讲的发表,终于将这一理论送上了断头台。
随后,针对契约法的正当化和契约的效力依据问题,以波斯纳为代表的“法与经济学派”所提出的“效率性思想”,又称为“财富最大化理论”,从经济效益的角度对契约法的正当化欲加以阐释,认为契约的作用在于将资源分配到最大发挥其作用的人的手里,进而实现资源运用的最大效率,创造最可能多的社会财富,人们履行契约和遵守契约的动机在于追求效益与效率,甚至主张“效益违约”。
波斯纳认为,财富最大化理论是“一种超过古典功利主义的道德学说,它主张判断制度和行为是否正义和善的标准在于它能否使社会财富最大化”。
(9)然而,这一效率性思想,归根到底,只不过是休莫功利主义的进一步发展而已,它将契约效力的根源归结为私人的利益,出于功利的目的,人们才遵守自己的允诺,并使得该允诺具有强制执行力。
但因这一理论脱离了道德理论的基础从而受到学界的严厉批判,可贵的是这一学派建立了自己的法学方法即经济分析法,虽最终没能成为正当化的契约理论。
其后弗里得提出的以约束原理为表现形式的权利思想,虽然引入了“习律”的概念加以阐述,认为复杂的契约法实际上可归结为少数的基本的道德原理,而其核心是约定理论,契约法的基本原理是所谓的“约定必须遵守的道德原理。
(10)然而该理论但仍没有脱离古典契约理论的自由经济基础,事实上也违反了循环论证的错误,并没有探究约定何以遵守的最终原因即没有发现契约效力的最终根源。
在这些理论中,最标新立异的观点数麦柯尼尔提出的新社会契约论-关系契约论,麦氏认为,我们之所以不能找到契约正当化理论,原因在于我们只注重个别性交易,而忽视了交易背后的社会环境和社会关系,主张契约的基本根源和基础是社会,没有社会的存在,契约就永远不可能成为现实,同时,认为美国第二次合同法重述关于契约的定义过于狭窄,认为契约,不过是有关规划将来交换的当事人之间的各种社会关系,选择和对未来的认识通常促使人们为未来进行活动,制定计划。
当这些行动和计划关系到交换时,这种规划,或者更确切地说,这种规划发生时当事人之间的各种关系,就是契约。
(8)关系契约理论,从契约存在的社会出发,探讨了契约存在和契约发生效力的根源来自于契约实践中的内在规范(麦氏将契约规范分为由国家法为代表的外在规范和契约实践中的内在规范,而当事人之间的诚信守诺、真实不欺则属于契约的内在规范。
)综上所述,契约法正当化和契约拘束力的理论依据有多种学说。
但这些学说均未能探测到契约的底部去探讨。
然而,自古典契约理论已降,学者们对这一问题的探讨始终围绕着契约自由原则或说最终没有脱离契约自由原则的底线。
整个19世纪被西方的历史学家视为契约的世纪(11)。
而且这一世纪也正值个人自由受到最高推崇,契约自由,人格自由,和遗嘱自由称为私法自治的三大具体体现,基于个人自由意志而为的行为所产生的后果行为人必须负责的理念,使得合意而产生的契约具有约束力称为天经地义的事。
如在欧陆法上,坚信理性哲学的信念:
“当事人就他人事务做出决定时,可能存在某种不公平,但他就自己的事务做出决定时,则绝不能存在任何不公正”。
(12)从而确认契约在当事人之间具有相当于法律的效力。
注释法学派亦为此主张:
“当时人的意志不仅仅是权利义务的渊源,而且是其发生的根据。
”(13)而在英美法的观念中,同样坚信“正义就其本身的性质而言就在于对合法契约加以维护。
”(14)即无论大陆法系还是英美法系,契约自由仍就是契约法的灵魂,并且在强调契约自由原则的基点上,更加注重契约正义的追求,目的在于建立良好的市场经济自由竞争秩序。
正如李永军教授所言,要说明契约效力的根源,要从契约内在的视点和外在的视点、自律和他律两方面来说明,因为契约既存在于当事人之间,也存在于社会中,它不仅是当事人利益的交换,其交换也涉及社会秩序,并得出结论为:
自律和他律是契约效力的根源,二者均源于物质利益。
所不同的是,前者是个人利益,后者是社会利益。
(15)笔者以为,李教授的观点值得借鉴,探讨契约的效力,不能脱离契约存在的整个社会,而个人只不过是这个社会有机构成的一分子,人既是单个人,同时又是社会之一员,契约关系就是重要的人际关系之一。
这一关系的存在有其根本的个人目的和最终的社会意义。
所以笔者欲以此为基础,在坚持契约自由原则的理念下,沿着关系契约理论的脉路,以麦氏的契约规范的划分为依据,建立在内在规范的基点上,以信赖理论的探讨为目标,通过透析信赖理论对于契约存在和产生的基础作用,考察信赖在契约始终的具体体现,从我国社会现实出发,在另一个角度上即信赖关系方面对契约法的正当化和契约的拘束力依据加以阐释。
二、信赖是社会性团结-契约之社会基础-的重要因素契约,是社会财富的剩余和劳动专业化的必然结果,在个人不能够完全生产为维持自己的基本生存和生产的一切东西的广泛的专业化中,每个人都必须将自己的剩余的产品推向市场并在市场上从他人获得所需的产品得以维持专业活动。
这就形成了人与人之间的交换关系。
正如麦柯尼尔在其《新社会契约论》中所分析到的:
契约的形成和得以存在,必须有劳动的专业化和交换、某种选择型(即自由的选择)、未来意识(即将现在寄托于未来的希望认为可能实现三大因素相互作用在社会中才能成为可能。
(16)没有契约背后的社会存在,即便具有了前三大因素,也不可能有机的结合在一起从而产生契约。
正所谓社会是孕育契约的母体。
然而,并不是说任何人类社会条件下均可以,只有能够形成使交换得以进行的社会团结-在最低限度上让当事人联系在一起选择交换而不是杀人越货-契约性团结,人们才能够在对未来信任的基础上通过自由选择交换需求的产品。
人的社会性本质决定了人不可能脱离这种契约性团结而存在,因为自愿交换可以使交易双方当事人的状况变得更好,对于他们来说,其进行交换的意愿都是在利益权衡(即比较交换成本包括机会成本与交换受益的大小)之后,付之于实际行动的,除非像罗宾逊那样生活,而事实上他的那种生活方式将导致的直接结果就是人类的灭亡。
“契约中激发人性欲的领域就是契约团结和权利”(17),形成并维持良好的契约性团结是进行交易的需要。
埃米尔。
杜尔科姆将团结区分为机械的团结和有机的团结。
机械的团结是爱好的团结,也是心理上的团结,人们所相信的互相依赖是共同兴趣的结合方面;
而有机的团结则是一种关系到分工和交换需要的非爱好的团结,由对有效地在未来相互依赖这样一种共同的信念所组成,(18)有机团结的存在是人们趋向于合作的前提,而分工合作则是人类社会快速发展的动力,因为没有人能够否认一个人终将期望并依赖他人而存在,这一事实,尤其是社会分工日益精细,交换日益频繁的今天,没有有机团结的存在,人们将会失去心理上的依赖,那么一旦如此,交换缺乏了相互性,则可能导致冲突或者干脆决裂而不是合作。
无论是机械的团结还是有机的团结,都是人们心理上的期待、信任和表现在外部的信赖的结果,为了维持这种有机团结的存在,首先应在人们之间形成基本的信赖关系,才能使契约的诞生和发展成为可能。
契约,从古代最初的个别性交易到现代复杂的契约关系,原始的那种“单发性”(19)和“现在化”(20)特征随着社会形势的变迁日渐式微,以继续性契约和格式契约为主的现代性契约,成为人们生活和现代社会发展的推动力。
社会分工的一般化和高度化,使得市场主体不再类似于原始的单发性契约那样只进行偶尔的几次交易,相反,交易的双方往往是日久形成的熟客或主顾,它们之间的相互依赖性增强,可以说产品的依赖性是长期和连续的,即更加注重继续性契约的签订,这样做的目的是为了减少进行新的交易所需要的成本以及
- 配套讲稿:
如PPT文件的首页显示word图标,表示该PPT已包含配套word讲稿。双击word图标可打开word文档。
- 特殊限制:
部分文档作品中含有的国旗、国徽等图片,仅作为作品整体效果示例展示,禁止商用。设计者仅对作品中独创性部分享有著作权。
- 关 键 词:
- 契约 信赖 基础理论 探析
![提示](https://static.bdocx.com/images/bang_tan.gif)