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如果是的,那么货物风险和孳息应该归卖方所有吧。
买卖在途货物的,无论运输目的地是否与买受人要求的最终货物交付地点吻合,在途买卖的性质没有变,都是单证交易而不是实物交易。
风险以合同成立时转移。
试用买卖中,出卖人将标的物交与买受人试用的行为不是交付行为,在试用期满买受人表示购买的,其交付方式适用第140条简易交付规则,因而试用期间的标的物风险和孳息归属归所有人,而非买受人。
3.什么是不真实的意思表示
我不明白到底什么是不真实的意思表示。
如民法基础班的练习题认为:
恶意串通损害他人利益的行为、以合法形式掩盖非法目的的行为、误将赝品作为真品出卖的行为都是意思表示不真实的行为,请问判断标准是什么?
答:
意思表示问题确实是民法上的一个重大的疑难问题,所谓意思表示不真实是指行为人表示于外部的意思与其内心真实意思不一致的情况。
现在民法理论的通说认为意思表示不真实包括两个方面:
一是行为人的意思表示不自由:
如受欺诈、胁迫等外部原因导致意思表示不自由,在民法通则和合同法上,表现为欺诈、胁迫、重大误解、显示公平等。
二是行为人的意思表示不真实,有三种情况:
真意保留,指行为人故意隐瞒真意,而表示其他意思的意思表示,大多为开玩笑的行为;
虚伪表示,即行为人与相对人通谋而为虚假的意思表示;
隐藏行为,指行为人将其真意隐藏在虚假的意思表示中,如以合法形式掩盖非法目的的行为。
4.担保物权一案例
甲需投资向乙借款10万元,并将自己价值10万元的高档家庭影院设备作抵押,并经过公证登记。
在双方约定的还款期限的头一天,甲由于急需投资,在没有通知乙的情况下,将家庭影院以10万元价格转卖给不知情的丙,双方当即交货付款。
甲当天将货款用做投资。
第二天乙向甲催款,方知家庭影院已经被转让。
乙于是向法院起诉,要求对该套家庭影院行使抵押权。
问:
(1)丙是否取得该套家庭影院的所有权?
为什么?
(2)乙的诉讼请求是否应当得到支持?
(1)分两种情况:
其一,根据《担保法》49条第1款,抵押物已办理登记的,转让行为原则上无效;
其二,根据《担保法解释》第67条,受让人可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭,从而达到补正转让行为并使之有效的目的。
这样受让人可取得抵押物的所有权。
这种情况下丙可以取得家庭影院的所有权。
(2)乙的请求能够得到法院支持,依据是担保法解释67条。
5.什么是死因赠与?
死因赠与是特别赠与的一种,即因赠与人之死亡而生效力之赠与。
是赠与人生前订立契约,以赠与人死亡为条件而生效力的契约。
就其以无偿给予财产为内容来说与一般赠与相同,但其将应属于继承人之财产而赠与他人则与遗赠类似,但遗赠为单方法律行为,死因赠与则为契约,二者还是根本不同的。
6.关于抵押物的灭失,《担保法》与《民通意见》114、115条似有冲突
《民法69讲》中讲抵押物灭失,抵押人没过错不承担责任,抵押权人仅得就赔偿金行使物上请求权,但《民通意见》114条“ 抵押物在抵押权人保管期间灭失、毁损的,抵押权人如有过错,应当承担民事责任。
抵押物在抵押人处灭失、毁损的,应当认定抵押关系存在,并责令抵押人以其他财产代替抵押物”
两者不是相矛盾吗?
再有民法69讲上说(p208)“抵押人转让抵押物不以抵押权人同意为要件,抵押权人不同意不影响转让效力”但民法通则上115条“抵押物如由抵押人自己占有并负责保管,在抵押期间,非经债权人同意,抵押人将同一抵押物转让他人,或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的,其行为无效。
债务人以抵押物清偿债务时,如果一项抵押物有数个抵押权人的,应当按照设定抵押权的先后顺序受偿。
”又有矛盾了?
根据特别法优于一般法的原则,担保法相对于民法通则是特别法,因次,二者规定有冲突时,应适用担保法的相关规定。
依照此原则,民法69讲上的说法是正确的。
另外,抵押物灭失,抵押人没过错不承担责任,根据担保物权的物上代位性,抵押权人仍得就赔偿金行使优先受偿权,而不是物上请求权。
你第一段中的引用错误。
7.未经一方同意所负的债务是夫妻共同债务吗?
甲女与乙男为夫妻,乙男在外跑业务但从未说自己赚钱,某日与甲女商量要买房,结果二人只有现金10万元,乙要买60万元的房子,甲不同意,不想借钱,乙说那就不用你管了,后来乙弄到钱买了房子,不久甲乙因故离婚,乙友丙拿出一借条说当初买房子时借乙50万元,要求他们共同偿还,甲说我不知此事,与我无关,试问在甲不知情的情况下乙所负债务能作为夫妻共同债务吗?
用于共同生活所负的债务属于共同债务,除非甲女向丙明示。
参见婚姻法解释
(二)24条、解释一18条、婚姻法19条的规定。
8.请教一下幼儿园的监护责任问题
二个小孩在幼儿园打架,互相造成伤害。
教师有责任。
题中的答案是监护人应当负主要责任,幼儿园负适当责任。
根据是民法通则133、160条。
但我认为家长已经将小孩委托幼儿园,监护责任应该已经转移。
而且不属于无偿委托。
再问了几个法院的同志,说他们经常判的会是幼儿园负主要责任。
我现在有点无所适从。
到底谁对谁错。
请帮我讲解一下。
小孩的父母是他的法定当然监护人,承担无过错责任原则:
即无论其父母是否有过错,都要承担责任。
如果幼儿园有过错,适当承担责任,而不是监护权转移。
9.是服务商标还是销售商标?
某内衣专买店注册的“活得好”商标属什么商标?
A、服务商标B、销售商标。
请问选哪个?
03指定用书将商标种类分为:
1、平面商标(平面视角特征)和立体商标(立体视角特征);
2、商品商标(用在有形的商品上,区别商品的生产者和经营者)、服务商标(用于无形的服务项目上,区别服务的提供者);
3、集体商标(用于区别组织成员)、证明商标(监督性组织提供给组织外的单位或个人,用于证明商品或服务的品质特征)。
结合本题,专卖店不进行生产,只提供销售服务,选A较合适。
这是2000年题目,销售商标学理上承认,我国法律上不存在,此题有争议。
10.求教专利权的问题
专利权保护期是自申请日起算的,而专利权生效是公告之日,是否申请日至生效日这段时间专利法第11条规定的行为也构成侵犯专利权呢?
为何要从申请日计算期限呢?
另有一问:
假冒他人署名发表作品,在别人的作品上加上自己的署名这种行为是否也同时构成侵犯他人姓名权?
专利权保护期是自申请日起算的,而专利权生效是公告之日,申请日至生效日这段时间专利法第11条规定的行为不构成侵犯专利权,按照专利法第13条规定处理。
假冒他人署名发表作品是侵犯姓名权,在别人的作品上加上自己的署名这种行为是侵犯署名权。
11.如何区分《著作权法》第46、47条规定的情形及责任?
前者只承担民事责任,侵犯的是作者权利;
后者承担综合性的法律责任,侵犯的是作品传播者的权利。
二者确实要分开,这是常考的.
12.合同法必考题请教老师
(1)甲欠乙10万元,以一辆汽车质押,汽车因意外事故灭失,得保险费2万元,是否:
甲对2万元有优先受偿权,另外8万元转为普通债权?
(2)甲买了一个质量存在缺陷的热水器,现发生爆炸,人受伤,财务也得到损失,请问诉讼时效?
(民法通则136条与产品质量法)
(3)下列哪些承诺行为不发生承诺的效力a撤回承诺的通知因送达的原因后于承诺到达,要约人未及时将情况通知承诺人。
b承诺因送达的原因于要约有效期限届满后到达要约人,要约人将情况通知了承诺人。
第一,对2万元享有优先受偿权,其余的8万可以要求它提供新的担保,如果没有的话,就转为普通债务
第二,诉讼时效是2年,因为产品质量法上有规定,相对于民法,产品质量法是特别法,特别法优于一般法
第三,二者都不发生承诺的效力。
前者参见张俊浩主编《民法学原理》修订第三版下册第745页;
后者参见合同法第29条。
13.无因管理两题
(1)既对别人有好处,又对自己有好处的是否成立无因管理?
(2)当一个人已尽力去为邻人的房屋做修缮工作,却未能挽救房屋毁损的命运,能否成立无因管理?
(1)可以成立。
(2)应该形成无因管理之债。
14.继承法的一个问题
A男和B女为夫妻,两人有儿子C。
A男死亡,B女对公公甲、婆婆乙尽了主要赡养义务。
甲乙还有女儿D和E。
现在甲死亡,谁作为第一顺序继承人?
法定继承的继承顺序
第一顺序:
配偶、子女(包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女)、父母(包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母)。
第二顺序:
兄弟姐妹(包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹)、祖父母、外祖父母。
继承开始后,由第一顺序继承人继承,第二顺序继承人不继承。
没有第一顺序继承人继承的,由第二顺序继承人继承。
故此答案应该是B、C、D、E和乙都是第一顺序继承人。
15.不动产风险负担采用交付主义还是登记主义?
物权转移是登记主义,风险是交付主义,因为占有人负有“占有照顾义务”,否则显示公平。
因为对于不动产的出卖人而言,转移所有权是他的主要义务,如果只是交付,而没有转移所有权,由未履行主要义务的一方承担风险更合理。
商品房则是在《商品房买卖合同解释》11条规定,商品房风险负担采交付主义。
(69讲381页)。
16.汽车属于准不动产,不可以设定质押,这种说法对么
不对。
汽车属于动产,可以质押。
在此会产生质押与抵押的竞合。
17.该抗辩成立吗?
甲将其租赁给乙的房屋卖给丙而未通知乙,在甲、丙办完产权证后,乙主张优先购买权,请问丙能够用善意取得来抗辩乙的主张吗?
按民法通则解释118条规定,承租人可以要求人民法院宣告该房屋买卖无效。
因为法律规定了房屋租赁中承租人享有的优先购买权实际上构成对所有人处分权的一种限制。
18.有关保证期间的疑问
担保法第二十五条
一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任;
债权人已提起诉讼或者申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定。
不是说保证期间是除斥期间吗?
而除斥期间没有中断之规定--参见《担保法》解释第三十一条
保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。
如何理解?
这是《担保法》的一个错误,因此《担保法解释》给予了修正。
19.请问一个关于监护的问题
当单位为监护人时,且未尽监护责任时,被监护人负有侵权之责时单位能免责吗?
高法《关于单位担任监护人是否承担赔偿责任的电话答复》:
单位尽到监护责任时,不承担责任。
说明单位作为监护人的免责条件:
尽到监护责任。
没有尽到监护责任当然要承担责任。
而自然人作为监护人,即使尽到监护责任也要承担责任,只是可以减轻而已
。
20.什么是代办托运?
代办托运的合同的当事人是谁?
代办托运与代理有何关系?
代办托运是指在买卖合同中异地交付的,根据双方约定,由出卖人代为买受人寻找承运人、并向承运人交付标的物,由承运人运送到买受人
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