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本文在探讨普遍意义上的形式商法体系化的法学方法后,探讨了我国商事立法体系化的理性要求和路径选择,并认为这是一个以制定《商法通则》为核心的系统工程。
一、“实质商法”与民商立法纷争
从中世纪商法形成之时起,商法因其特殊的主体制度与行为制度得以在传统民法之外获得了独立的生存空间。
进入近代社会,在民商分立的立法指导思想之下,继法国开启民商分立的立法先河之后,大陆法系各国纷纷采行民商分立的立法模式。
然而,这一立法模式是在当时特定的历史背景之下形成的,并不具有绝对性和唯一性。
因此,尚有许多国家采行或转而采行民商合一的立法模式,由此引发了民商合一与民商分立的争论。
即使主张民商合一,也没有一个国家成功地将所有商法规范囊括于民法典中。
在已经提交全国人大常委会讨论的民法典草案和我国学者的建议稿中,也只是将一部分商行为规范规定于其中。
应当说,民法典之所以未将商法规范囊括于中,并非不愿,而是不能。
原因何在?
在于“实质商法”的独立性!
(一)关于“形式商法”与“实质商法”概念的另一种理解
关于“形式商法”和“实质商法”的概念,我们习惯从是否制定有商法典角度予以划分,认为形式商法是指在一个国家中,不仅存在着一系列商事单行法规,而且存在着以商法命名的法典,商法与民法完全分离;
实质商法是指在一个国家中,不存在以商法命名的商事法典,仅仅存在着一系列单行法规,而有关商事交易中的一般原则,主要被归纳于民法典中。
上述两种不同的商法表现形式,形成了大陆商法体系的分流。
奉行形式商法的,导致了民商分立的法律体系格局;
奉行实质商法的,导致了民商合一的商法体系格局。
也有学者提出实质商法主义的民商分立观点,认为民商分立不以制定独立的商法典为基础,只强调商法的相对独立性,强调商法是一个有特定的规范对象和适用范围的法律体系和法律部门,有无商法典不是关键。
即使没有独立的商法典,商法也有其生存的空间,也保持了相对独立性。
[1]上述关于形式商法和实质商法的表述,有其合理性,但都仍囿于法律规范的表现形式。
其实,在法理学中,“法的形式”是指法实际存在的方式或形态,是法的具体外部表现,诸如法典、单行法、行政法规、部门规章等都是法的形式。
“它所指称的主要是出自不同国家机关的法具有不同的效力等级”。
[2]从这个意义上看,上述表现为法典的形式商法和包含单行法规的实质商法,实际上都是商法的形式,都应当被理解为严格意义上的“形式商法”。
法理学意义上的“实质商法”应当是指,作为“形式商法”来源的商事习惯、政策、判例、道德规范、正义观念、理论学说等资源,亦即商法的渊源。
(二)实质商法的独立与客观存在
一般认为,现代商法的直接历史渊源可以追溯到中世纪,而它的间接历史渊源可追溯到古希腊、古罗马时代。
从中世纪到近代初期,是严格意义上的现代商法的起源时期,在此期间,伴随着商业文明的复兴与进展,一个以自由、公平、权利为核心和本质,以商人和商行为为特定对象的新部门法逐渐从传统民法中分离出来,并从观念到制度构造上都日趋完善。
商法诞生的过程,实际上是实质商法完成自身独立的过程。
罗马法作为调整商品经济关系的私法,包含了若干商法规范,但罗马法中的商法并未形成独立于民法的特殊规则体系。
这是因为这一时期没有形成区别于一般法律主体的商人阶层,实质商法尚未诞生与独立,商品经济关系仅仅作为传统民事关系的附庸而存在。
在价值观念和政策上,商人和商业是被抑制的。
在罗马帝国后期,这一政策表现得最为明显,从而导致了有限的商人数量迅速降低。
在实行庄园制的中世纪前期的西欧,尽管已存在具有一定影响力的商人,但商品交换并未形成规模,商人也尚未形成独立的阶层。
[3]在此期间,天主教旗帜鲜明地反对贸易,使商人处于社会的夹缝之中。
但十字军东征所传播的商业精神以及西欧内部社会经济结构的变化,还是使商人阶层逐渐形成。
[4]在商业发展的刺激下,一些原本依附于庄园的农民脱离庄园选择了经营商业,并逐渐发展成为专职商人。
随着流浪商人的不断发展以及城市和市集的逐步复兴,商人阶层逐渐在西欧社会形成。
于是,“商”以其独有的特征开始区别于传统市民社会,在商人阶层和商事行为中所形成的一系列习惯、精神和价值得以普遍确立,“实质商法”完成了自身的独立,并伴随商事活动的发展而延续和存在。
“实质商法”的产生顺应了商事活动的需要,促进了商事活动的不断发展,并在某种程度上“侵犯”了传统民事活动范畴,使得传统的民事活动也开始带有商事化色彩。
正如民法学者所承认的,传统民法一直遵循人格平等、私有权神圣、意思自治、过错责任这四大原则,它们体现于传统民法的全部规范之中,因而成为传统民法的基本原则。
[5]以传统四大基本原则为基础的近代民法对人类文明做出了巨大的贡献,保障个人平等、维护个人财产、刺激自由竞争、鼓励个人负责精神。
但随着资本主义的发展,越来越显露某些不适应性,如果继续贯彻上述原则只会引发更多的问题。
于是,现代各国民法都纷纷对传统民法的基本原则予以适当的修正或限制,其主要方向是:
从极端尊重个人自由转向兼顾社会公共福利或社会公正,比如契约自由受到了一定的限制,在过失责任之外出现了无过错责任,等等。
究其原因可以发现,商事活动的发展和实质商法理念的传播对传统民事活动所造成的巨大冲击和影响,是传统民法基本原则无法适应社会生活并急需做出相应修正的一个极为重要的原因。
从这个意义上讲,现代民法对传统民法基本原则的修正,正是商事活动发展和实质商法理念传播的结果。
实质商法在一定范围内征服了传统民法,绝对不能因为传统民法吸收了实质商法的理念并在法律规范上做出修正,就否定实质商法的独立性。
最近有学者提出商法本位理论,认为商法的本位就在于对其所调整的市场关系中交易主体的经营利益予以配置、确认与保护,核心在于对市场交易利益的调配与确定。
从商法本位理论出发,我们更容易发现实质商法的独立与客观存在。
因为自中世纪以来,只有商法是唯一以调配经营利益为己任的法律,也正是商法对经营利益的调配与确认,改变了传统民法的价值理念与功能,并推动了经济法的诞生。
[6]
(三)界分“形式商法”与“实质商法”对民商合一与民商分立之争的意义
“形式商法”是指商法的形式,“实质商法”是指商法的渊源。
“实质商法”是“形式商法”的源泉,“形式商法”是“实质商法”的制度化表述,两者有着密切的关联。
“实质商法”和“形式商法”又是两种现象和范畴,它们之间存在着清晰的界限。
正因为这些界限,它们才得以作为两个独立的现象和范畴,在实际生活和学术研究方面占据着各自的位置。
混淆和模糊这种界限,会对我国民商法制建设的方向产生不良影响。
在民商合一和民商分立的争论中,学者们提出了“民法的商事化”和“商法的民事化”问题。
其实,商法之所以独立于民法而存在,在于“实质商法”的存在,正是因为“实质商法”所具有的独立于“实质民法”的特性,才使得“形式商法”在本质上具有独立性。
所谓的“民法的商法化”和“商法的民法化”只是在“形式商法”和“形式民法”的意义上所体现出来的法律制度的发展趋势,这种发展趋势在法的形式上造就了民商合一的态势,其根本原因在于,随着社会经济的发展,“实质商法”的精神和价值得以弘扬和传播,并逐渐扩大其影响范围,以致深刻地影响了传统的民事生活范畴,使得传统民法逐渐吸收了“实质商法”的精神和价值,并在一定的范围内被“实质商法”所同化和征服,相应范围的“形式民法”和“形式商法”便出现了合一的趋势。
但是即使在民商合一的发展态势下,“形式民法”仍然无法全部包容“形式商法”,在《民法典》之外依旧存在着大量与民法规定无对应关系的纯粹的商法规定,这种纯粹的商法规定得以存在完全依赖于“实质商法”的支撑。
因此,超越“形式民法”和“形式商法”合一与分立之争,深入探讨法的渊源意义上的“实质商法”的内涵、精神和价值,剖析客观存在的“实质商法”的价值体系和逻辑体系,对于正确处理“形式民法”和“形式商法”的关系,以及制定我国的“形式商法”有着十分重要的理论价值。
尤其在我国现行商事立法缺乏一以贯之的价值和精神主线的情况下,研究体系化的“实质商法”对于我国“形式商法”的体系化有着无可替代的现实意义。
二、商法的内部体系与体系化的实质商法
法的内部体系是指“法秩序内在的意义关联”,外部体系是指依形式逻辑的规则建构之抽象、一般概念式的体系。
[7]商法的内部体系是商法的价值秩序,而商法的外部体系则是指表现为商法制度的规范体系。
商法的内部体系可以弥补商法外部体系的不足,从而使商法外部体系的建立成为有机的统一。
(一)实质商法有机体系的客观存在
实质商法作为商法的渊源,是一个由商事习惯、商事观念、商事信念或信仰、商事目的和目标、商事价值、商事道德、商事政策、商事准则、商事守则以及商法理论等组成的商法“资源池”,其本质是一种法的理念。
法的理念是法的精神与法的实在之间的内在统一。
[8]因此,实质商法实际上是对商法的本质及其发展规律的一种宏观的、整体的理性认知、把握和建构。
与商法的价值秩序具有密切联系的实质商法,是由商法的价值和理念组成的一个有机体系,不论学者们是否已经充分认识,都不影响该体系的客观存在。
实质商法的内在体系好比自然科学领域的客观规律,不以学者们的意志为转移;
学者们对实质商法的研究,本质是在发现和认识这一客观存在的内在体系。
然而,由于商法的价值和理念仍然是一种极为抽象的存在,因而在描述实质商法的体系时,不能仅仅停留在商法理念层面。
商法理念需要以商法原则为载体,并通过商法原则内部以及原则之间的法律逻辑关系,形成实质商法的有机体系。
在商法理念的指引下,实质商法形成了自身的价值体系,并通过基本原则表现出来。
商法的基本原则作为实质商法理念的体现,应当成为全部商法规范的价值主线和灵魂所在,应是商法所调整的商事关系的集中反映。
[9]
商法的基本原则是商事立法的准则,也是商事活动的行为准则和商事纠纷的裁判准则。
由于商法基本原则乃商法理念与商法精神的集中体现,因此,商法基本原则中所蕴含的商法理念与商法精神有利于商法理论研究形成基本制度的系统化方案,同时以该系统化的商法理论体系及商法基本原则所蕴含的商法理念与精神为指导,将有利于使立法者借助对商法基本原则的深刻认识协调商法中一系列的规则、原则与概念之间的内在关系。
因而,厘清商法基本原则内部及原则之间的逻辑关系,不仅是反映实质商法内在体系的需要,也是实现形式商法体系化的必要路径。
(二)商法理念与原则的理论不足对实质商法的认知局限
正如前文所述,实质商法应当是一个体系化的价值秩序,并以商法的基本原则为载体,借助商法基本原则内部以及原则之间的逻辑关系,表现出实质商法的有机体系。
然而,就商法学界现有的研究成果,尤其是关于商法理念与商法基本原则的研究成果,很难体现出实质商法内在的有机体系。
首先,商法学界对于商事活动的理念和商法的价值没有形成较为统一的认识。
高在敏教授所著的《商法的理念与理念的商法》(陕西人民出版社2000年版)分别对“商法的概念、对象与方法”、“商法的基本原则”、“民商关系的立法体制”、“商法的演进与现状”等四个部分进行了较为详细的论述,尽管这些内容(尤其是“商法的基本原则”的界定)间接地包含了作者对商法理念的理解,但全书始终未直接论及商法的理念。
笔者曾与王建文提出,商法有四大理念,一是强化私法自治,二是营业自由和投资自由,三是保护营利,四是严格责任。
[10]也有学者认为,促进商业和增进财富是商法的价值和
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