跨国银行破产域外效劳的冲突与和谐.docx

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跨国银行破产域外效劳的冲突与和谐

跨国银行破产域外效劳的冲突与和谐

在跨国破产中要使位于不同国家的债权人能取得最大限度的、公正的受偿，取决于一国的破产宣告是不是和在多大程度上具有域外效劳。

跨国银行破产域外效劳的冲突与和谐是银行破产法律制度的一个重要问题。

　　一、跨国银行破产域外效劳的大体理论

　　破产的域外效劳，主若是指破产程序的域外效劳，它包括两方面的内容，即外国破产程序在本国的效劳和本国破产程序在域外的效劳。

普遍性原那么与地域性原那么是涉及这一问题的大体理论。

　　普遍性原那么，是指当母国当局对跨国银行宣告破产时，其破产宣告具有完全的域外效劳，及于该银行在国内外的所有财产，跨国银行的母国当局对整个破产程序享有管辖权。

不管银行的财产位于何处，均应归入破产财产，由母国当局在破产程序中进行统一治理和分派。

　　与普遍性原那么相反，地域性原那么以为，实施跨国破产管辖权是一国主权的行使，属于公法上的行为，在没有征得本国同意的情形下，任何国家都没有义务容忍他国在本国领土上实施与主权有关的行为；跨国银行母国当局所作的破产宣告仅在其境内有效，不能超越其主权管辖范围而及于银行财产所在的其他国家或地域适用地域性原那么。

因此，地域性原那么是国家主权原那么在破产法领域的具体适用，反映了国家主权原那么的内在精神石静遐：

《跨国破产的法律问题研究》，武汉大学出版社1999年版，第23-24页。

。

　　但是，纯粹的普遍性原那么轻忽了国家主权在解决跨国破产问题时的重要性，带有“乌托邦”的性质；而纯粹的地域性原那么却违抗了经济全世界化、一体化的趋势，其封锁性在实践中多受责难。

因此，纯粹的普遍性原那么和地域性原那么在实践中都碰到了困难，而介于二者之间的“新有效主义”（NewPragmatism）在近些年来占了上风石静遐：

《中国的跨界破产法：

现状、问题及进展》，载《中国法学》2002年第1期。

　　“新有效主义”立足于“普遍性原那么”，又为各国在其司法实践中拒绝其他国家的破产程序留有余地，要紧有修正的普遍性原那么、合作的地域性原那么和附属破产。

　　“修正的普遍性原那么”强调在同意母国法院对东道国财产进行域外管辖、同意在母国法院所进行的单一程序中对全世界范围内的财产进行治理的同时，也给予东道国法院必然的裁量权，如对母国法院的破产程序是不是公正、本国债权人的利益是不是受到良好爱惜等事宜进行审查。

从国内法的角度来看，对普遍性原那么的限制和保留，使本国法院在考虑是不是承认外国的破产程序时处于相对主动的地位，司法审查幸免了本国债权人的利益或本国的利益在外国的破产程序中受到损害；从外国法的角度来看，限制和保留条款那么是外国法院拒绝对本国程序予以承认的利器，它增进外国法院谨慎地处置破产案件。

　　“合作的地域性原那么”是指一国的破产法院有权将位于本国境内的外国债务人的财产视为同一独立财产，并对其进行治理和分派。

据此，当债务人的财产存在于多个国家，各个国家将同时启动针对位于本国境内的财产的破产程序。

这些程序彼此平行，并无所谓的“主程序”与“附属程序”（或是“辅助程序”）之分。

所谓“合作”，往往是各法域之间以公约或条约的形式，寻求对“外逃资产”的操纵；或鼓舞在破产财产治理人之间进行有利的、互利的合作SeeLizaPerkins:

ADefenseOfPureUniversalityInCross-borderCorporateInsolvency，NewYorkUniversityJournalofInternationalLawandPolitics，Spring，2000.。

从功能上看，“合作的地域性原那么”有利于减缓各国在跨国破产问题上所产生的冲突，减少适用外国法律而致使的不确信性，简化了跨邦交易的程序。

　　“附属破产”是普遍性原那么和地域性原那么折衷的产物，一方面，考虑到依照本国法律享有优先权的债权人在参加外国进行的破产清算程序时，可能会处于不利的地位，即他们的优先权在外国所进行的主程序中可能得不到承认和爱惜，于是启动附属破产程序的法院将依照本国法律，将债务人在本国的财产第一对本国享有优先权的债权人进行清偿；另一方面，又会将剩余财产移交主程序，由母国法院依照该国的法律进行破产分派。

与“修正的普遍性原那么”相较，“附属破产”更接近于“地域性原那么”。

　　客观地说，“新有效主义”本身确实是各国在处置跨国破产案件中彼此博弈、彼此妥协的产物。

因此，它在实践中带有双重属性，一方面反映了各国对本国利益爱惜的本能，另一方面又使各国在处置跨国银行破产问题时加倍灵活和务实。

它主张在地域性原那么与普遍性原那么之间寻求一种既爱惜本国债权人利益，又便利国际合作的方案。

与此相呼应，国际上几个要紧的跨国破产公约对这一新观点给予了确信，并将其作为构建跨国破产国际合作法律制度的理论基础，《欧盟破产程序公约》（该公约已被《欧盟破产规章》取代）、《联合国国际贸易法委员会跨国破产法示范法》在某种程度上采纳了“新有效主义”。

　　二、跨国银行破产域外效劳问题引发的冲突　　

　　公平地实现所有债权人对债务人破产财产的分派，是破产立法的宗旨所在，也是破产程序追求的目标。

解决跨国银行破产域外效劳的大体原那么——普遍性原那么与地域性原那么，是依照不同的思维模式和现实考虑而形成的，含于其中的价值取向和制度和程序设计均有所区别，二者各有利弊，并非十全十美汤维建：

《论国际破产》，载《比较法研究》1995年第2期。

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　　在域外效劳问题上，不管是支持普遍性原那么或支持地域性原那么的学者都以为，普遍性原那么是一种理想化的立法模式，即只有在一个理想化的世界，以普遍性原那么为基础的跨国破产法律体系才可能被同意和取得推行。

若是普遍性原那么不被大多数国家认可和贯彻，那么，它所宣称的各类优越性将成为空中楼阁。

而且该原那么本身也具有明显的缺点：

第一是国家间的法制信任问题。

普遍性原那么承认外国实体法在本国的效劳，而本国司法当局可能对外国的法律制度一无所知，因此无法对外国法院的裁决作出准确的判定和合理的预期；第二，国家主权限制问题。

任何国家都没有义务容忍他国在本国领土上实施与主权有关的行为，许诺外国法律来支配债务人的财产和债权人有关的所有事务，将被视为对本国主权的侵犯。

另外，在本国债权人眼里，外国债务人是致使他们蒙受庞大损失的罪魁罪魁，却要把位于本国境内的财产拱手交给外国的破产治理人，这显然是不可同意的。

这也成为普遍性原那么在各国推行实施的障碍。

　　由于跨国银行破产问题涉及各国的金融平安与经济稳固，各国在这一问题上的立法选择极为谨慎。

目前处置跨国破产的国际公约对普遍性原那么都采取了回避的态度，要么是明确地排除普遍性原那么对跨国银行破产问题的适用，如《欧盟破产程序公约》，要么将是不是在跨国银行破产程序中采取普遍性原那么留给各国依照其实际情形自由决定，如《联合国国际贸易法委员会跨国破产法示范法》。

　　地域性原那么着眼于对本国债权人利益的爱惜，减少他们在外国破产程序中实现债权利益的风险和费用，确保交易平安和金融秩序的稳固。

与普遍性原那么相较，地域性原那么与“公平对待所有债权人”这一处置跨国破产的大体理念相去甚远，它是各国在跨国银行破产中切实保护本国经济利益和本国债权人利益的现实选择。

随着金融全世界化和一体化进程的加速，跨国银行在母国设立分支机构的情形已相当普遍，而以电子划拨的方式在刹时完成资金转移的情形更是不足为奇。

实行地域性原那么的国家或地域，要求对其境内银行的分支机构进行独立的破产清算，以财产所在地为标准，对银行的整体财产进行切割，如此一来，必将扩大各国在解决跨国银行破产时所存在的不合，致使混乱、僵持的局面。

　　由此可见，在跨国银行的破产实践中，上述关于域外效劳的两种原那么的并存的冲突，必然使母国与东道国之间就跨国银行破产处置产生着矛盾，当分支机构破产清算采纳地域性原那么，而母国总行的清算采纳普遍性原那么时，“银行破产注定令人头痛不已”SeeThomasC.Baxter，JoyceM.Hansen，andJosephH.Sommer，TwoCheerforTerritoriality:

AEssayonInternationalBankInsolvencyLaw，AmericanBankruptcyLawJournal，Winter，2004.。

东道国的地域主义和母国的普遍主义必然形成冲突，因此，设计出互惠互利的跨国银行破产制度［瑞士］艾娃.胡普凯斯（Eva.Hupkes）：

《比较视野中的银行破产法制度》，季立刚译，法律出版社2006年版，第178页。

，是跨国银行破产中所必需面对的重要问题之一。

　　三、跨国银行破产域外效劳的立法与司法的评析

　　实践中，各国对某一原那么的选择和奉行，与其说是对法学理论取舍的结果，还不如说是各国一按时期经济政策在破产法中的反映。

各国在跨国银行破产立法中采纳某一原那么，完全取决于该原那么可否最大程度地爱惜本国的利益。

因此，各国的立法和司法实践并非存在绝对崇尚的原那么，只存在对本国利益的绝对爱惜。

　　正因为如此，许多国家（地域）在这一问题上采取了折中的方案，即以普遍性原那么为基础，辅以必然的限制（修正的普遍性原那么），在确保本国（地域）债权人利益的前提下，为实现跨国银行破产的国际合作提供便利，或是在大体坚持地域性原那么的同时，贯彻“新有效主义”，修正原保守的政策。

前者以英美为例，后者以日本、瑞士为代表。

　　针对跨国银行破产，英国法院采取了灵活、务实的做法，一方面，它主张破产裁定具有完全的域外效劳，同时也承认英国法院破产裁定是不是具有域外效劳，要视财产所在地法院是不是定可英国所进行的破产清算程序而定。

在另一方面，英国法院是不是承认外国的破产宣告在英国的效劳，也会依照具体情形，从有效主义的角度动身，认真衡量各方利益，有条件地承认外国破产程序的效劳。

一旦外国的破产程序取得英国法院的承认，在英国所进行的任何破产清算程序都将视为外国清算程序下的辅助程序（ancillaryproceedings）。

辅助清算人（辅助程序中的破产治理人）的职责就在于实现和治理该银行在英国境内的财产、确信债权人名单，并依据英国破产法将财产和名单转交外国的要紧清算人以便其分派财产。

英国对外国程序的承认并非绝对、一成不变。

英国法本身并无关于承认外国破产程序的明确规定，是不是承认外国的破产程序、是不是对外国的破产程序给予协助，都是由英国法院依照个案情形确信。

　　在美国，银行破产不适用一般破产法。

美国国内的银行和外国银行在美国的分支机构、办事处的破产都将适用联邦或州银行法及《联邦存款保险法》中破产程序的规定。

可是在美国没有设立分支机构或办事处的外国银行所进行的破产程序，那么适用一般破产法的相关规定SeeMattingly，AnnMisback，MelindaMilenkovich，JoyceM.HansenandJosephH.Sommer:

UnitedStatesinInternationalBankInsolvencies:

ACentralBankPerspective（M.GiovanoilandG.Heinrich），KluwerLawInternational，1999，.。

由此可见，美国在处置外国银行在本国的破产时有两种不同的模式，若是外国银行在美国设立分支机构或办事处，当其破产时将适用前述美国银行法中的破产规定（表现地域性原那么），当外国银行在美国没有分支机构或办事机构时，其破产程序将适用一般破产法（表现普遍性原那么）。

　　在美国的一般破产法中，涉及域外效劳的规定要紧体此刻第304条款（对外国破产在本国效劳的规定）。

依照304条款的规定，在美国破产法院起诉的跨国破产案件是“辅助外国程序的案件”，当外国存在一个待决破产程序时，若是该外国破产程序中的债务人在美国持有必然的财产，外国的破产治理