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1债权2知识产权)(1.静态:
物权2.动态:
债券)
特征:
1.有经济价值2.可与主体分离
3、人身关系
人:
人格(先天有之);
身:
.身份(后天获得)
1.没有直接的经济价值2.不可与主体分离
(三)民法的分类.
1、形式民法与实质民法
以是否仅表现为民法典为标准。
(中国没有形式民法(没有民法典)有实质民法,中国是民商合一,也不打算设立商法,所以中国不会有商法典)
2、狭义民法与广义民法
以一国的私法体制为标准。
3、普通民法与特别民法
以适用层次不同为标准。
二、民法的历史沿革
(一)西方民法的历史沿革
1、罗马民法(古代)
(1)十二铜表法(第一次成文化,之前为习惯法)
(2)民法大全(东罗马:
优仕丁尼)(巅峰)
包括:
《法典》、《学说汇纂》、《法学阶梯》、《新律》
(3)罗马法复兴(复兴)
2、近代民法
(1)近代民法的法典化运动:
编纂民法典
近代民法模式:
A、抽象平等的人格B、私的所有C、私法自治D、自己责任
3、现代民法
(1)具体的人格:
(抽取具体特征,给予不同地位,对弱者,特殊权利、特殊保护,对强者,一定的限制,最终趋向于相对平等,如消费者保护法,两倍赔偿,而一般只有完全赔偿(一倍))身份——契约——身份
(2)私的所有受限制:
体现在“诚实信用原则,禁止权力滥用原则”
(3)意思自治受限制:
对强者约束,如劳动合同
(4)无过错责任:
如工伤(亦称:
危险责任,其责任不在于主体的过错,而在于主体带来的危险)
4、大陆法系和英美法系
(1)大陆法系:
亦称罗马法系、成文法系。
判决是法律的适用结果
(2)英美法系:
普通法系、判例法系。
判决就是法律
(二)中国民法的历史沿革
1、古代中国无实质上的民法
2、清未修律:
民律一草
3、民国民法:
(1)北洋政府:
民律二草
(2)国民政府:
民国民法典
4、建国以后的民法编纂:
三、民法的体系
(一)法国式
法学阶梯式:
三大块,哪些是权利主体(主体),哪些是权利客体(客体),哪些是两者关系(主体对客体取得的方法)
(二)德国式
学说汇纂式(总—分式)=潘德克吞式(希腊语)
四、民法的本质和本位
(一)民法的本质
1、民法是市民社会之法(世界有两个层次:
政治国家——市民社会)
2、民法是私法
(1)公法与私法的区分标准:
1.法律关系的主体:
公法主体至少有一方是国家机关,私法双方民事主体
2.利益:
公法规范涉及公共利益,私法涉及私人利益
3.调整社会关系的方法:
公法行政命令和服从,私法当事人意思自治和合同
(2)公法与私法的区分意义:
A、实践意义:
司法实践中三点不同,救济法院,救济程序,救济方式(尤其不同,公法中,直接行政处罚当事人本人,私法中,民事赔偿另一人即可)
B、认识意义:
公法之设目的在于保护私权。
区分后,核心在于:
公法是手段,私法上的权利才是目的。
如果公法的设立没有去保护私权,甚至去侵犯私权,那么就是违宪。
C、私法优位主义与公法优位主义(一段时间内在中国):
谁为第一位价值
D、私法自治是民法基本原理:
依靠当事人意思自治,表现为契约自由
3、民法是权利法:
表现:
1.确定私权神圣
2.形式上:
一总四分,四分权利的运作规则
3.权利关系上,是保障权利实现的
4、民法是市场经济基本法(计划经济——市场经济)
(二)民法的本位(基本价值取向)
1、义务本位:
保障义务实现的,古代民法,保障各个等级的人履行自己的义务,保证既定社会的正常运行;
2、权利本位:
保障权利实践的,近代民法,强调权利本位
3、社会本位:
现代民法,以实现社会利益平衡,各种限制
4、中国民法之本位:
中国应该以权力本位(为主),社会本位(为辅)的价值取向
五、民法的渊源
(一)民法的渊源,指民法的表现形式(渊源是对于法官来说的)
(二)成文法与不成文法中不同的渊源:
制定法——判例
(三)成文法的局限性与克服
(四)我国民法的渊源
1、直接渊源:
绝对效力的直接渊源(必须式,必须用)(必须直接援引):
宪法、民事基本法(中国是《民法通则》)、单行法(物权法etc)、行政法规(国务院制定)、地方性法规(省一级人大)、有权解释(包括司法解释(中国主要是这个,中国特色,很奇怪的现象,司法者解释立法者的意思,因为中国立法是粗线条的,有极大局限性)和立法解释,其对立面是无权解释(亦称学理解释,如一般人对法律的评价和解释))
相对效力的直接渊源(参照式,可用可不用)(不得明确援引):
部门规章、地方规章(地方政府)、县市人大的决议(省的叫地方性法规),如果找不到直接渊源,一般都是会参照的,法官的心理的依靠
2、间接渊源(有影响,但没有规定要按照之判决):
1.习惯(如何成为法源,五要件:
1.存在2.人人相信其有法律效力,谁主张谁证明此3.为制定法未规定之事项4.不违背公序良俗5.国家或法院的承认);
2.法理;
3.判例
六、民法的适用范围(狭义:
民法在司法适用当中效力范围有多大)
(一)民法的效力
1、时间效力
(1)法律不溯及既往的原则
(2)新法废除(优于)旧法原则(如,物权法对担保法的废除)
2、对人效力
3、对地效力
(二)适用原则
1、特别法优于普通法
2、强行法(基于公共利益,不允许当事人基于其意思改变的法律规范,“应当”)优于任意法(与公益无关,允许当事人基于其意思改变的法律规范,“可以”),他们中间有一个“当事人的意思”.强行法优于当事人意思,当事人意思优于任意法
3、例外规定排除一般规定(即“但书”)
4、无具体规定可适用原则性条文(对于有限理性,对外有“间接渊源”,对内依靠“原则性规定”(如法律基本原则))
第二节民法基本原则
一、概念与作用
(一)概念:
体现市民社会和商品经济基本要求,贯穿民事立法、司法、守法始终,具有普遍使用效力和衡平作用的基本准则
(二)作用
1、立法指导原则
2、主体行为准则
3、解释法律的准则
4、克服成文法局限性的工具,弥补法律漏洞的功能
二、民法基本原则
权利神圣原则:
1、涵义:
个体权利受到充分保护
民法通则第五条
2、近代法上的典型表现为“所有权绝对”
3、《物权法》立法中的争论
(二)身份平等原则:
主体法律地位的平等,形式的平等
民通第三条
2、核心
(1)当事人不得把自己的意思强加给另一方;
(2)法律对当事人提供平等的保护。
没有录
(三)意思自治原则:
主题依照自己的意思,变动权利义务关系
(四)公平原则:
民事行为内容的确定应当遵循公平(权利与义务的平等,合法上的显失公平)是一种结果平等,只是一种补充(因为私法追求机会平等,公法才是结果平等的)
(五)诚实信用原则:
行使权力履行义务,需依诚信原则(“霸王原则”,各种原则中它享有最高地位)
(1)诚实信用的含义:
行使权利、履行义务须依诚实信用原则
(2)诚实信用原则的历史发展
A、罗马法B、法国民法典(合同法中,契约应以善意履行之)
C、德国、旧中国民法典(债法总论中,直接提出应以诚实信用履行给付)
D、日本修订民法典(战后)、台湾地区民法典(民总中,终于成为“霸王原则”)
(3)诚实信用原则是道德准则的法律化(本质之一)
(4)诚实信用原则的实质在于授予法院以自由裁量权(本质之二)
(5)诚实信用原则的适用
(六)公序良俗原则:
法律行为不得违背公共秩序与善良风俗,否则无效
(1)功能:
同样是对法官的授权规范
(2)效果:
法律行为无效。
(3)目的:
弥补法律禁止性规定之不足。
(因为法不禁止即自由,但是有限理性,可能会有该禁的不禁的现象)
(4)与诚实信用原则的关系(诚实信用原则是对行使权力的行为、履行义务的方式的要求,否则不能实现本次法律后果,但是产生权利和义务的依据(如合同)依旧存在,下次还得重新履行义务,权力还存在,但是得换一种方式行使;
公序良俗原则导致产生权利和义务的依据无效了)
(七)禁止权利滥用原则:
权力行使不得超过正当界限
(1)要件
1.有正当权利存在(侵权行为,没有正当权利存在)
2.行使权利损害他人或社会利益
3.具有损害他人和社会利益的故意
(2)功能构成侵权行为的判断基准,发生损害赔偿的后果
(3)与诚实信用原则的关系(差别不大,应用习惯:
债权(尤其合同),诚实信用;
物权,权力滥用)
诚信原则与禁止权利滥用
(1)权利行使,须依诚实信用原则。
若行使权利未依诚信要求,超过正当界限,即构成权利滥用。
(2)与诚实信用原则的关系
不易区分,通常重复适用。
而在运用习惯上,于债权法尤其是合同法中,常用违反诚信,于物权法尤其在构成侵权时,用权利滥用。
第一编民事权利与义务
一、民事法律关系(包含了民事权利与义务)
具体民事主体之间发生的(平等主体),符合民法所规定的法权模型要求的,具有民事权利义务内容的民事关系
(二)特征:
1.平等主体间的2.具有特定范围(财产关系、人身关系都有社会关系性质)3.体现主体的私益
(三)要素:
主体客体内容
1.民事权利义务的主体:
参加民事法律关系、享有民事权利、承担民事义务的人
(构成民事主体的根本条件包括:
1.有适合于享有民事权利的社会存在;
2.有国家法律的认可)包括自然人、法人、非法人组织和国家等
2.客体:
物权,物为客体;
债权,特定行为为客体;
知识产权,智力成果为客体(我们看到的都是物质载体;
人身权,人格利益、身份利益为客体;
权利质押(如用存款单(一种债权)作质押),权利为客体)(民法就是通过客体的不同分编)
3.内容:
权利义务
二、民事权利
(一)权利的概念
权利,是得享受特定利益的法律上之力。
(二)权利的本质
1、关于权利本质的学说
(1)意思说:
温特夏德(又属于理性主义)
(2)利益说:
耶林(对于物权、知识产权等绝对权更好解释)
(3)法力说:
梅克尔(对于债权这种相对权更好解释)
2、权限与权能
(1)权限,是法律所确认的当事人的意思范围。
(如代理权限、父母的监护权(限),权力是一种利益,而权限表现为不利益)
(2)权能,权利的具体作用样态,也即权利的内容。
(三)权利的分类(是对私权利的分类)
1、财产权、人身权(依权利客体不同)
(1)财产权:
有经济价值,无专属性,权利可转移。
(物权、债权、知识产权)(知识产权中有的有人身权性质)
(2)人身权:
无直接经济价值,有专属性,权利不可转移。
(但是法人的姓名权有经济价值,可转移)
(3)处于两者之间的权利(兼有的):
继承权、社员权(如股权)。
2、支配权、请求权、抗辩权、形成权(依据权利的作用)
(1)支配
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