破产程序与管理人职责讲义Word格式文档下载.docx

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四、管理人过失责任。

〔因破产重整和破产和解不消灭法人资格，不是真正意义上的破产，而且内容更复杂，所以今天不做探讨。

今天我们探讨的是消灭法人人格的破产清算。

〕

〔一〕破产申请

1、破产申请人：

第七条规定，债务人有本法第二条规定的情形；

债权人认为债务人不能清偿到期债务；

企业法人的清算责任人在企业解散未清算或清算未完毕，资产不足以清偿债务的情况下；

执行局在执行中发现债务具有法定破产事由的依职权移交〔民诉法新的司法解释规定〕。

2、破产申请的理由：

破产法第二条规定，“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。

”〔举例，执行不到位，但被执行人又不存在并列事由的情况〕

为此最高院在2011年出台了司法解释一，对破产法第二条做了细化。

认定债务人不能清偿到期债务且具有以下情形之一的，具备破产原因：

A资产不足以清偿全部债务；

B明显缺乏清偿能力。

如何理解？

也就是说，债务人不能清偿到期债务了，且资不抵债了应当破产，这是一种情况；

还有一种情况是，债务人不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力也应当破产。

为了进一步界定，不能清偿到期债务和明显缺乏清偿能力的概念，解释一又给予了细化。

解释的第二条、第四条。

时间关系大家自己去阅看。

但要指出的是，第四条的第三款是执转破标志。

民诉法司法解释实际是对这一解释的深化。

3、提交申请。

债权人人申请，除了提交申请书，还应提供证明材料；

债务人申请的，在提交申请书的同时还要提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案及职工工资支付和社会保险费用缴纳情况。

〔二〕破产申请审查、裁定及时间要求。

债权人申请，五日内通知债务人，债务人七日内提出异议，异议期满十日内裁定是否受理；

除了上述情形，应当自收到申请之日起十五日内裁定是否受理。

特殊情况，经上级法院批准，可延长十五日。

裁定受理或不受理破产申请。

受理或不受理应当在裁定作出之日五日内送达申请人。

不受理裁定可以上诉。

债权人提出破产申请，受理裁定送达债务人后十五日内，应向法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案及职工工资支付和社会保险费用缴纳情况。

例外：

受理破产申请后至破产宣告前，审查发现债务人不符合破产法第二条的情形，可以裁定驳回申请。

〔三〕、破产申请受理后的法律后果。

A指定管理人，并有管理人接管债务人的财产及管理权；

B受理之日起25日内通知已知债权人，并公告〔第14条〕；

C债务人的有关人员〔法定代表人，经法院决定的财务管理人员、实际控制人、其他经营管理人员〕权利受限，并承担破产清算过程中相应义务〔第15条〕；

D债务人个别清偿无效〔第16条〕；

E债务人的债务人及债务人的财产持有人应向债务人清偿债务及归还财产〔第17条〕；

F未履行完毕的合同由管理人决定是否继续履行〔第18条〕；

G所有针对债务人的执行中止，保全措施解除〔刑事查封有待明确〕，诉讼或仲裁中止，管理人接管后，继续进行。

有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请法院提起。

二、管理人的管理职责与工作流程。

〔一〕管理人由法院指定，依法行使职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督，债权人会议认为管理人不能依法、公正行使职务或有其他不能胜任职务清形的，可以申请人民法院予以更换。

管理人经法院许可，可以聘用必要的工作人员。

〔二〕管理人履行的职责：

1、接管债务人财产、印章和账簿、文书等资料；

2、调查债务人财产状况，制作财务状况报告；

3、决定债务人内部管理事务；

4、决定债务人日常开支和其他必要开支；

5、在第一次债权人会议召开前，决定继续或者停止债务人营业〔需要法院许可〕；

6、管理和处分债务人财产；

7、代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；

8、提议召开债权人会议；

9、人民法院认为管理人应当履行的其他职责；

管理人应当勤勉尽责、忠实执行职务，无正当理由不得辞去职务，辞去职务应当经人民法院许可。

〔三〕管理人工作流程

〔1〕、接管债务人的财产、印章账簿、文书资料，并加以核对，登记造册。

〔2〕、接受债权申报、进行法律审查并登记造册，债权表及债权资料由管理人保管，供利害关系人查阅。

编制的债权表应交由第一次债权人会议核查，债务人、债权人对债权表无异议的，法院裁定确认。

债权人、债权人对记载的债权有意义，可以向受理破产申请的法院提起诉讼。

注意事项：

1、债权申报期自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不少于30天，最长不超过三个月。

债权人应当在法院确定的申报期内申报，未到期的债权，在受理时视为到期，附利息的债权自申请受理时停止计息；

2、债权人申报债权时应当说明债权数额和有无财产担保，并提交有关证据；

是连带债权的应予说明；

3、债务人所欠职工的工资等政策性规费、补偿金不必申报，由管理人调查后列出清单予以公告，职工有异议，可以要求更正，管理人不更正的，可以诉讼。

4、特殊债权的申报按规定办理。

破产法第47、51、52、53、54、55条规定情形〔理解一下〕。

5、申报期内未申报，可以在破产财产最后分配前补充申报，此前已分配的，不再对其补充分配。

未依法申报的债权人，不得依照破产法规定的程序行使权利。

6、债权审查。

审查申报债权的真实性、合法性、关联性、及诉讼时效。

审查完毕，处分优先债权〔相当于优先债权〕和普通债权编制债权表，供债务人、债权人审核。

〔3〕接管债务人财产，登记造册。

清收债权、撤销权、追偿权，收拢债务人的资产。

债务人的财产是指破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。

包括动产、不动产、无形资产、有价证券等能通过拍卖、变卖变现的全部财产。

1、清收债权〔不需解释了〕。

2、行使撤销权。

有两种情况：

第一、人民法院受理破产申请〔有分歧申请日还是受理日〕前一年内，债务人涉及以下情形，管理人有权请求人民法院予以撤销。

A无偿转让财产的；

B以明显不合理的价格进行交易的；

C对没有财产担保的债务提供财产担保的；

D对未到期的债务提前清偿的；

E放弃债权的。

第二、人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有破产法第二条第一款的情形，仍对个别债权人进行清偿，管理人有权请求人民法院予以撤销，但个别清偿使债务人财产收益的除外。

3、行使追索权。

除行使撤销权得到法院支持后对财产的追回，还因以下原因导致债务人财产转移、藏匿、灭失的，应予追回。

A债务人或债务人的债务人为逃避债务而隐匿、转移的财产；

虚构债务或承认不真实的债务导致债务人丧失的财产；

B债务人的出资人未完成出资义务，出资人认缴的出资应当追回；

C债务人的董事、监视、高级管理人员利用职权从企业非法获取的非正常收入和侵占的企业财产应当追回；

4、质物留置物、在途货物的处理。

5、债权人对债务人负有债务的处理。

一般可主张抵消。

但有以下情形之一的，不得主张抵消。

A债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；

B债权人已知债务人不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的，但是，债权人因为法律规定的原因或者有破产申请一年前的原因而负担债务的除外；

C债务人的债务人已知债务人不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债权人取得债权的，但是，债务人的债务人因为法律规定的原因或者有破产申请一年前的原因而负担债务的除外。

〔4〕管理债务人日常事务。

决定破产费用及共益债务的支出。

1、破产费用包括：

破产案件的诉讼费用；

管理、变价和分配债务人财产的费用；

管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。

2、共益债务包括：

因管理人或债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；

债务人财产因受无因管理所产生的债务；

因债务人不当得利所产生的债务；

为债务人继续营业产生的劳动报酬和社会保险费用及由此产生的其他债务；

管理人或相关人员执行职务致人损害产生的债务；

债务人财产致人损害所产生的债务。

3、破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。

4、债务人财产不足以清偿所有赔偿费用和共益债务的，先行支付破产费用；

债务人财产不足以清偿所有赔偿费用或共益债务的，按照比例清偿。

〔5〕参加债权人会议并报告工作，提请债权人会议审查债权、管理人费用、报酬，提请债权人会议表决变价、分配等各类方案。

向债权人会议主席提议召开债权人会议。

债权人会议第一次有法院召集，自债权申报期限届满之日起十五日内召开。

以后的债权人会议，在人民法院认为必要时，或者管理人、债权人委员会、占债权总额四分之一以上的债权人向债权人会议主席提议时召开。

债权人会议召开，管理人应提前十五日通知已知债权人。

〔债权人会议审议、表决的事项、程序、效力、救济方法。

债权人委员会的职权下次再讲〕

（6）破产宣告、变价和分配破产财产及终结破产程序。

1、管理人经过调查、登记、追索，确认债务人的财产不能清偿全部债务，法院依法宣告债务人破产。

宣告债务人破产的，应当自裁定之日起五日内送达债务人和管理人，十日内通知已知债权人，并公告。

2、变价与分配。

A管理人拟定破产财产变价方案，提交债权人会议讨论。

B对债务人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿权。

行使特定财产优先受偿权，其债权未能完全受偿的，未能受偿部分作为普通债权，放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权处理。

C管理人根据通过的或人民法院裁定的变价方案，适时变价出售破产财产。

一般通过拍卖进行。

但债权人会议另有决议的除外。

D分配次序。

分配方案〔内容第115条〕应及时提交债权人会议讨论。

通过后经法院认可，交由管理人执行。

破产财产分配应以货币分配方式进行，但债权人会议另有决议的除外。

破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照以下顺序清偿：

第一、破产人所欠职工的工资，医疗伤残抚恤费用，基本养老保险、医疗保险费用，及应当支付给职工的补偿金。

第二、破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和税款。

第三、普通破产债权。

破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按比例分配。

E多次分配问题。

〔第116、117、118、119条〕

3、终结破产程序。

有四种情况

第一种，债务人的财产不足以清偿破产费用的；

第二种，破产人无财产可供分配的；

第三种，管理人在分配完毕后，提交了分配报告；

此三种情形需要管理人提交终结破产程序的申请，人民法院收到申请十五日内作出终结破产程序的裁定，并公告。

第四种，破产宣告前，第三人为债务人提供足额担保或者清偿全部到期债务的，或债务人清偿全部到期债务的，人民法院应当裁定终结破产程序，并公告。

4、管理人