关于家庭教育立法基本问题的思考Word格式.docx
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但学者们对该法具体的名称、需要解决的问题、功能导向等方面观点不尽一致。
有学者认为“对关涉国家与社会公共利益的家庭教育活动进行立法干预,是完全合法、完全可行的”,关键的问题“在于如何把握好立法干预的‘度’”,“法律条款的拟订宜采用倡导性而非强制性条款”。
有学者认为,家庭教育法的名称应当为“家庭教育促进法”,应明确家庭教育工作体制和管理机制,加强市场监管,构建家庭教育的社会支持系统。
第二类观点是赞同家庭教育立法,但学者们认为应当在教育法中设置相应章节,不应立单行法。
有学者认为在教育法中设置家庭教育章节,法律起草的难度较低,从程序上来说更容易在全国人大常委会上通过,且有助于克服法律种类太多导致的碎片化,有利于法律的执行。
第三类观点是不赞同家庭教育立法,认为家庭教育是家庭内部的事,是私权,国家不应当干预。
有学者认为:
“父母教育权是亲权的核心内容,是先于国家而存在的自然权利,是人权而非国民权。
”有学者认为家庭教育是强调个性化的,每位家长教育理念和方法均不同,每个家庭根据自身条件为孩子提供不同的教育,国家不应当立法统一规范,且难以对违法行为强制执行。
虽然学界观点不一,但根据笔者已查到的期刊论文和部分著作,以及在调研过程中听取的各地各部门、相关工作人员、家長代表的意见来看,多数赞同国家对家庭教育进行立法干预,这一点笔者也持赞同态度。
从确权的角度来看,作为教育权的三足鼎立之一,家庭教育权需要获得国家教育权同等的法律地位;
从法律实务来看,目前家庭教育指导服务已经出现了牵头部门不明、商业市场乱象、缺人缺财、发展迟缓等众多问题,急需法律予以明确;
从立法选择来看,家庭教育涉及确权、国家干预的体制机制、相关法律责任等诸多复杂问题,并非教育法一个章节所能解决,立单行法方为更优选择。
但家庭教育法究竟是“软法”还是“硬法”,国家干预的“度”怎样把握,应当由妇联、教育部门还是其他相关机构来主管,是否应该对家长某些行为进行强制性规范,这些问题目前学界和实务领域均未达成共识,需要进一步研究和实践探索。
二、家庭教育法的性质之辨
社会各界对家庭教育立法必要性的争议,主要还是集中在家庭教育本身是私人领域、私权范畴内的事,国家立法是否能够进行干预这个问题上。
有学者试图从家庭教育权本身具有公共性来论证国家干预的必要性,但家庭教育活动基本是在家庭内部进行,如何实现法律对家庭内部活动的影响,软法理论或许是一个行得通的思路。
软法的创制方式与制度安排富有弹性,实施方式未必依赖国家强制力,实现的是非司法中心主义,即并未将司法适用当作其实现效力的唯一方式,具有更高程度的民主协商性。
近年来,在国际公法中软法发挥了越来越重要的作用,各国对国际公约的制定与遵守也达成了越来越多的共识,由此,学界对软法也从最初的不接受逐步变为更多学者去研究和探索。
家庭教育是教育领域一个较为特殊的部分,它主要发生在家庭内部,而家庭教育权是父母生下孩子之后自然获得的亲权,其主要性质仍然为私权。
尽管家庭教育的实施对社会和国家的稳定、和谐发展有明确的影响作用,但并不能就此断定它具有公共性或者具有公权性质。
国家不能对私权进行强制性干预,从硬法理论似乎很难论证家庭教育立法的必要性。
对于家庭教育,国家干预的角色定位应当是家庭教育公共服务的提供者和保障者,立法不是要规范父母如何教育孩子,而是要解决三个问题:
一是明确父母教育子女的权利与义务,倡导形成家庭教育的良好风尚;
二是明确国家适度干预家庭教育的权利和义务,针对目前家庭教育指导不力的问题,国家应建立家庭教育公共服务体系,明确家庭教育公共服务保障的体制机制,使父母的家庭教育能力进一步提升,着重强调在学前教育阶段父母的教育责任,使幼儿园和学校在推动和保障家庭教育方面发挥应有的作用;
三是明确家庭教育法律责任,对父母的违法行为要有适当的法律惩罚。
相对于硬法着重制裁、惩罚、命令和规范来说,软法更着重于教育、引导、评价等功能,而家庭教育立法应当更多体现法律对父母行为的教育、引导。
因此,家庭教育法的立法选择可考虑以软法功能为主要导向,但基于软法固有的强制力差的缺陷,针对法律实务中已经广泛出现的违法行为,家庭教育立法也应当有硬法条款予以规范,软法和硬法条款宜适当对接与整合。
家庭教育立法的价值选择,应当“软硬兼施”。
三、家庭教育法的功能之探
正如以上所述,家庭教育该不该由国家干预,国家如何干预私人领域的活动,这些问题都是家庭教育立法必须解决的基本问题。
家庭教育立法宜着重发挥软法的教育、引导、评价等功能,使法律也能够对家庭这一私人领域起到作用,但对于某些需要国家强制干预的违法行为,立法又需要“硬”的条款对其予以规范。
(一)创造功能
语言既是客观世界的反映也是主观世界的创造,比如将“动物”概念从人类的语言中抽离出来,客观世界的“牛”“羊”“老虎”等等都依然存在,但主观世界里的“动物”不存在了。
因此,“动物”是人类根据客观世界抽象、创造出来的概念。
“人類理性为自然立法”说的就是“人类创设概念的过程,实际上也就是使自然不断地为这些概念所统辖、规范的过程”。
法言法语是语言的一种特殊形式,立法本身就是一种创制性的活动。
立法者需创设法律概念,但是这种创设又必须尊重客观事实和遵循法律渊源,如公序良俗、法律观念、法律实务和法律体系。
具体到家庭教育立法中,需要界定的法律概念有很多,如“家庭教育”“家庭教育权”等等。
谈到家庭教育权,首先是它的法律性质问题,家庭教育权是教育权的一种类型。
关于教育权的分类,学界普遍认为,现代社会的教育权分为国家教育权、家庭教育权、社会教育权三类。
而家庭教育权或者父母教育权却并没有在任何法律中予以明确,《宪法》《婚姻法》《教育法》《未成年人保护法》等法律对父母的家庭教育权利和义务进行了相关规定,但并未确权,即未对“家庭教育权”或“父母教育权”赋予完整、明确的法律定义。
近年来,学界对此问题的关注度也越来越高。
诚然,立法还可创设法律制度、管理体制、法律行为规范、法律责任等等,但上述的前提是创设主要法律概念,无概念则无边界,因此家庭教育立法首先应界定家庭教育相关法律概念,进而规范国家干预行为、引导家庭教育行为。
(二)教育功能
“人受气候、宗教、法律、施政的准则、先例、习俗、风尚等多种因素的支配,其结果是由此而形成了普遍精神。
”法律的教育作用就是对社会普通大众的这种“普遍精神”或者说价值观念的教化,通过法律条文体现其立法精神、立法宗旨和法律原则等,可视为一部法律的精神内核,实际上是一种价值观念或者说价值标准。
“法律是集体的意志,这就意味着它是社会生活的一种表现形式。
”人们学习、理解直至主动或被动守法的过程,即这种价值观念或价值标准深入人心,成为新的公序良俗的过程。
这种价值观念也会成为占据社会主导地位的宏观意识形态,对民众的权利和义务观念、守法意识完成正向指引,这种指引或可称为“教化”。
家庭教育法可通过规定父母的家庭教育权利与义务,对社会进行普遍的正向引导,即父母是家庭教育的第一责任人,除了生育、养育子女之外,教育子女是父母的权利,同时也是父母应尽的义务。
法律规范可教育所有父母,特别是子女在0到6岁阶段的父母,对儿童的教育应以家庭为主,由此可进一步教育父母,应当主动配合幼儿园形成学龄前教育的合力。
(三)引导功能
法律的引导功能即“法律对具体个人之行为所具有的诱导、调整作用”。
又有学者认为它是法的“规范作用”中的一种,法的规范作用即“法作为社会调整措施所专门具有的作用”,其调整措施包括积极义务、授权、禁止和制裁。
法律的引导功能主要通过授权和禁止两个方面来完成,授权即法律确权,对行为人来说是一种有选择的引导,行为人可以行为或不行为;
禁止则规定了行为人不作为的义务,目的是为了保障权利主体享有或实施权利。
法律引导功能通常不针对具体个人,而是针对某一类人实施的行为进行引导。
家庭教育主要发生在家庭,国家立法主要应发挥对父母的引导和教育功能,明确父母家庭教育的权利和义务,指引父母作为家庭教育权的责任主体更好地完成家庭教育义务,主动配合学校教育和社会教育,严格禁止对子女的教育不作为、暴力或其他不当教育行为。
立法还应明确国家对家庭教育的干预机制,引导父母接受国家提供的家庭教育指导服务,主动学习家庭教育理念和教育方法。
(四)评价功能
法律是具有普适意义的社会规范,它必须与社会主流价值观、道德标准相一致,甚至对社会主流价值观产生前瞻性的正向引导。
立法者在制定法律条文时,通常会考虑十年或几十年后该法所调整的法律行为的发展趋势,以及该法对法律行为造成的长远的政治、经济、文化、社会等影响。
法律对其所调整的法律行为具有判断、衡量是否具有普适性、是否被广泛接受的评价作用,实际上是评价一种行为是否真善美,是否应该被大众效仿和推崇。
法律的评价功能与道德习惯相比,更加明确,并且辅之以法律强制手段共同作用。
目前社会广泛存在的留守儿童现象,虽然从城镇化发展演变而来,有其存在的客观原因,但不可忽视的是,许多父母对子女教育的不负责任态度和消极作为,这里不仅仅是农村父母,城市父母同样大量存在将子女交给老人的隔代教育问题。
法律在家庭教育中的评价功能实际上和教育、引导功能相辅相成,法律明确父母对子女教育的消极不作为是不当的,是对儿童身心健康发展和国家、社会长远发展不利的,鼓励父母在主动教育子女的同时,积极参与学校治理,即对父母的行为进行了法律评价,对社会大众应当遵循的规范进行了引导和教育。
(五)组织功能
法律不仅要界定法律概念、适用范围等,还需明确国家规范该法律行为的主管部门,构建工作的组织架构。
部门规章在制定和执行时往往存在与其他部门协调不畅的问题,但法律的组织功能明显优于部门规章,国家立法可明确各部门职责并形成联动机制,这一点在家庭教育立法中尤为重要。
家庭教育权虽然从国家和社会发展角度看有一定的公共性质,但从本质上看其性质还是私人领域的私权为主。
因此,国家干预或者说促进家庭教育的方式只能通过公共服务来引导。
目前我国家庭教育指导服务可谓一个地区一个模式,通过对山东、广东、山西、重庆等地的调研发现,各地主管机构均不同,有的以妇联为主,有的以关工委为主,有的以教育部门为主。
根据当前现状来看,通过立法明确主管部门和各部门职责,是我国家庭教育指导服务最迫切需要的。
(六)惩罚功能
法律惩罚功能的适用是中国法制史上最为悠久,也是最为大众熟知的,它属于“硬法”功能,发挥国家机器的强制作用。
法律通过强制性规范明确行为人的法律责任,制止违法犯罪行为,让违法人得到法律应有的惩罚。
同时,被违法、犯罪行为侵害的权利人的合法权利,也能因此得到法律救济。
但由于父母的家庭教育权本质上以私权为主,家庭教育立法中国家只能适度干预,强制性规范
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