数据权属国内外研究述评与发展动态分析Word格式.docx
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数据主权;
数据人格权;
数据保护;
述评
自2012年美国发布《大数据研究和发展倡议》以来,英国、日本、澳大利亚等全球多个国家和地区纷纷出台大数据战略。
我国于2015年9月发布《促进大数据发展行动纲要》,正式将发展大数据提升至国家战略层面。
全球大数据发展竞争格局正在形成。
数据权属是大数据发展的核心问题,相关的研究文献还比较零散,缺乏系统性的梳理和研究。
对数据权属问题进行综述性的研究是厘清数据权属关系,明晰数据产业发展制度安排和保护数据安全的必要环节,具有重要的现实意义。
1问题起源
数据权属是网络和信息技术发展过程中出现的一个新问题,产生的根源是由于个人、企业和国家在网络和信息技术的冲击下不断地被数字化和虚拟化,个人生活、物质生产和意识形态更易被渗透和重塑。
随着互联网、云计算、大数据等技术的快速发展,全球数据量呈现出爆发式的增长,数据的流动属性和资源属性不断增强。
通过大规模地数据收集、处理和分析挖掘,可以为企业创造巨大的财富价值,但是也可能对国家安全和个人隐私造成巨大的冲击。
为更好地利用数据并减少其带来的负面效应,政府、企业和个人对数据权属的制度安排和主张提出要求,并以此来保障国家信息安全,促进数据产业发展和加强个人私隐和数据保护。
总体来看,数据确权问题的起源来自三个方面。
一是跨境数据流动日益频繁,并对国家安全造成冲击,数据主权概念应运而生。
数据分布广泛且具有流动性和易复制性,数据的跨境流动不可避免。
自20世纪70年代计算机在世界范围联网以来,跨境的数据流量不断增长。
思科(2015)的数据显示,到2016年全球IP流量将达到1.1ZB,到2020年将达到2.3ZB。
作为一种事关国家安全的战略性资源,如此巨量的数据流出国境可能对国家安全造成影响。
因而,数据是否需要从国家层面进行必要的保护、管理和利用成为关注的重点。
此外,“棱镜门”(2013)等重大的信息安全事件的爆发也表明对数据的收集、处理和分析可能对国家安全造成重大威胁,数据跨境流动对国家安全造成冲击是现实存在的。
正是如此,部分学者提出数据主权概念,主张从主权高度,以应对可能出现的威胁国家安全的情况。
二是大数据应用产生的经济价值不断显现,需要数据确权的制度性安排,从而促进数据产业发展。
国际数据公司(IDC)和EMC(2011)的研究显示,2011年全球产生的数据总量高达1.8ZB,并预计到2020年,全球产生的数据总量或将达到35ZB。
麦肯锡(MGI,2011)的研究报告估计,大数据应用将为欧洲公共部门创造1500-3300亿欧元的潜在价值,将为美国医疗服务业带来每年3000亿美元的价值。
美国德克萨斯大学(2012)的研究显示,企业通过提升数据使用率和提高使用数据的质量,能够显著提高企业绩效。
企业数据使用率提高10%可带来零售、咨询、航空等领域的人均产出分别提升49%、39%和21%。
虽然数据已经呈现出爆发式增长,并可以产生巨大的经济价值,但是数据作为一种资源,并没有被赋予资产属性,数据所有权或产权没有被广泛认可。
由于产权制度是市场经济发展的基础,是决定经济效率的重要内生变量,因此,数据产权制度是一个亟待研究问题。
三是个人数据保护是信息社会公民隐私权保护的核心,加强个人数据保护的呼声日趋高涨。
个人隐私权的概念由来已久。
美国学者布兰戴斯和沃伦(1890)在《哈佛法学评论》上发表的《论隐私权》一文提出隐私权概念以来,隐私权作为重要的公民人格权内容逐渐在法律层面得到确认。
随着大数据时代到来,隐私保护关注的重点转移到了个人数据保护方面,各国对个人数据保护非常重视。
例如,欧洲法院(2015)的一起判例支持了欧洲公民保护个人数据和隐私的主张,并宣布欧美数据共享协议(即“安全港协议”)失效。
2研究视角及进展
在问题导向的研究中,研究视角取决于所需研究问题产生的背景。
与数据确权问题产生的三个起源对应,当前数据权属问题研究主要包括从主权角度研究数据主权问题、从物权角度研究数据产权问题、从人格权角度研究数据保护问题等3个研究视角。
此外,互联网广泛应用和大数据兴起前后的数据权属问题研究关注的重点存在较大差异,对数据权属构成也有较大分歧,因此数据权属构成也是一个值得关注的研究视角。
2.1数据权属构成
数据确权与权属构成问题非常复杂。
一方面,数据的来源具有多样性,个人、企业和政府对数据权属的认识和关注重点有明?
@的差异;
另一方面,信息技术水平、数据控制能力、数据分析能力、跨国公司数量、国家外交环境等因素都对数据确权有一定的影响。
总体来看,国外学者普遍关注数据产权,特别是数据所有权问题。
如Loshin(2001)认为,数据所有权指的是信息的拥有和责任,所有权意味着权力和控制,信息的控制不仅包括访问、创建、修改、打包、衍生利益、销售或删除数据的能力,还包括将这些访问权限分配给他人的权利。
国内学者普遍从国家和公民个人两个角度提出数据权属构成。
如曹磊(2013)提出数据权概念,并认为其具有独立性、开放性的特征,主权国家可以独立自主的对本国数据行使占有和管辖的权利;
在法律框架下,公民可以要求与自身利益相关的数据进行公开,并拥有能够被利用的权利。
从实施主体看,数据权包括数据主权、数据权利两个部分,其中国家是行使数据主权的主体,公民是行使数据权利的主体。
此外,数据权实施方式包括了数据所有权和数据管辖权。
肖冬梅和文禹衡(2015)对数据权属问题进行了系统的研究,并认为数据权有以国家为中心的国家数据主权和以个人为中心的数据权利两个维度的含义,其中数据主权包括数据管理权和数据控制权,数据权利兼具人格权和财产权双重属性。
齐爱民和盘佳(2015)也有类似的观点认为,数据权属包括数据主权和数据权两部分,其中数据主权由数据管理权和数据控制权组成,跨境数据流管理是其重要内容。
数据权则由个人数据权和数据财产权构成。
2.2从主权角度研究数据主权问题,核心是保障国家安全
该视角的逻辑出发点在于数据是事关国家安全的战略资源,随着云计算、大数据、移动互联网的快速发展,数据获取、存储和分析更加便捷和高效,国家安全面临威胁,对数据提出主权要求,有助于更好地行使管辖权、控制权等权利。
数据主权研究是国内学者关注的重点,大部分学者主张强化数据的主权意识,加大数据主权保护力度。
例如,曹磊(2013)认为,各国数据资源竞争引发了国家数据主权的保护,在网络空间中,对数据的保护和利用是涉及国家主权和利益的一项重要内容。
冯伟和梅越(2015)认为,数据主权是伴随云计算和大数据技术的发展而来的,涉及数据的生成、收集、存储、分析、应用等各个环节,数据主权是大数据时代的基本权利,我国面临法律缺失、受制于人、数据泄露等风险和挑战,需要通过制定法律法规、加强生态建设、加速技术发展等应对数据主权威胁和挑战。
沈逸(2015)认为中国需要以“数据主权”为核心诉求,推动建立“共享共治、自有安全”的全球网络新秩序,以取代美国单一霸权主导下的网络空间秩序。
贺玉奇(2015)认为,随着大数据时代的到来,有关数据主权的博弈开始成为中国外交战略的一个方面,数据资源、数据主权这种方式和手段正在成为中国外交的战略选择。
齐爱民和盘佳(2015)认为,大数据会引发隐私和个人信息安全、社会安全以及国家安全等问题,必须创设规则,确认数据权利,建议在数据主权、数据保护、数据自由流通和数据安全等原则的基础上,构建数据主权和数据权法律制度。
惠志斌和张衡(2016)对数据主权概念进行了综述性研究,并指出数据主权既是主权理论的发展规律也是科技变革的内在逻辑。
一方面,当数据成为国家权力和财富的来源,各国数据经济发展与竞争格局又存在显著的不平衡时,客观上推动政府将数据纳入主权管辖范畴,以此来实现对国家发展的控制和塑造;
另一方面,大数据、云计算、物联网等技术应用对各国数据安全和隐私保护带来重大挑战,面对全球范围的数据采集、开发、利用和监控的形势,既有依托企业的保护模式和法律政策难以为继,国家通过数据主权原则可以推动系统性的法律政策变革,对跨国企业、他国政府等各类行为体将具有更加有效的约束。
虽然提出数据主权要求有助于加强数据保护,但是单纯强调数据主权可能引发国与国之间形成对抗的状态,不利于数字经济发展。
因此,也有部分学者主张弱化数据主权概念,保障数据安全的核心是提升数据的掌控和分析能力。
孙南翔和张晓君(2015)强调,数据主权的绝对独立将导致多重管理权,理性的国家会以数据主权独立为依据,对信息资源及其相关技术进行单边控制,从而导致数据主权白发博弈的对抗状态。
沈国麟(2014)认为,数据主权为国家保障数据安全提供必要的法理依据,但是真正掌握数据分析能力才是维护和保障国家安全的关键,并提出?
墓?
家战略层面构建大数据战略体系,提高数据的分析和掌控能力。
这表明维护国家数据主权的关键是对数据的控制能力,归根结底是加快技术创新和产业发展,发展是保障国家安全的根本。
国外数据主权的提法较少,研究文献也相对较少。
JingDeJong-Chen(2015)的研究表明,以网络安全和主权威胁的名义限制数据流动和信息交换的立法可能产生意想不到的后果,并对有效利用互联网产生阻碍。
这种立法可能阻碍科学发现、医学研究、教育和经济增长,并会剥夺妇女、青年、中小企业的发展潜力,尤其是在发展中国家表现得更为明显_。
David和Kevin等(2013)提出了一个涉及数据主权跨国交叉执法的问题。
如果A国禁止在得到同意之前披露个人信息,A国的x公司如果使用美国的云服务商提供的云服务,一旦美国的FBI要求该服务商提供x公司在其云上的数据,那么x公司就违反了A国的法律。
2.3从物权角度研究数据产权问题,核心是促进数据产业发展
该研究视角主要关注数据的资源属性,学者们希望通过有效的产权分配制度,降低交易成本,促进数据交易和数据产业发展。
数据产权主要集中于所有权,重点关注对数据的占有、使用、收益和处分的权利分配,即“谁的数据,归谁所有”。
早期人们并没有认识到数据创造价值,数据所有权并没有受到广泛关注,数据产权保护非常弱。
例如,美国有关数据方面的立法很多都是在互联网快速普及和数据急剧增加之前确立的,这些法规没有给予数据产权和所有权足够的保护。
Harison(2010)认为,美国立法仅在知识产权创作涉及“最低的创造性”(minimaldegreeofcreativity)的情况下才通过知识产权保护数据库内容。
这就导致一个非常严重的问题:
虽然数据收集可能涉及大量投资,但事实内容不受保护。
Chisholm(2011)举出了一个金融领域实例。
金融领域的金融工具、指数、价格和行为数据等都需要从数据供应商处购买,但是供应商从事数据收集、标准化、附加元数据等活动并没有法律规范认定这些数据属于供应商的财产。
数据供应商仅仅通过许可协议来限制数据的重新分配和派生。
在这样的一个市场下,数据很难作为资产进行交易,极易产生市场失灵。
全球农业及营养开放数据(GODAN,2016)组织的研究认为,缺乏数据所有权的制度安排,就会导致拥有数据越少的组织越愿意开放数据,而数据越多的组织更加谨慎。
由于所有权缺失主动进行开放数据的数据所有者将无法获得开放数据
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