侵权责任法思考题集解析文档格式.docx
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(1)救济受到损害的民事权利,保护民事主体的合法权益
(2)确定侵权请求权的构成要件,明确侵权责任
(3)主要以财产性的民事责任惩罚侵权人,制裁侵权行为
(4)预防侵权行为,促进社会和谐稳定
5.侵权普通法与侵权特别法有哪些基本区别?
p14侵权特别法的适用原则是什么?
p17
基本区别:
(1)适用范围的区别
《侵权责任法》是侵权普通法,它的适用范围是普遍的,即适用于一切侵权行为。
而大量的侵权特别法的规定,仅适用于特定领域和特定事项;
(2)对人效力的区别
侵权普通法适用于一切侵权人具有普遍适用性范围;
而侵权特别法仅适用于特定的侵权人;
(3)具体内容的区别
《侵权责任法》的内容是普遍适用的,包括侵权行为的概念、归责原则等;
而侵权特别法所规定的侵权行为,在具体内容上总是有区别。
适用原则:
特别法优于普通法原则
区分总则和分则的区别
区分民法性规定和非民法性规定的原则
实事求是和综合分析原则
6.我国侵权责任法司法解释作为侵权责任法渊源有哪些重要意义?
p18对于侵权责任法适用具有何种作用?
p20
重要意义:
在司法实践中,最高人民法院对于侵权责任法的适用作了大量的司法解释。
这些司法解释对于侵权案件实务中的具体问题,依照侵权责任法的立法条文和基本原则,对侵权责任法如何适用作了具体的解释,解决了大量的实际问题,推动了侵权责任法理论研究和司法实务的发展和进步。
作用:
补充侵权法立法的不足
a通过司法解释确立侵权责任法没有规定的新原则
b通过司法解释填补侵权责任法的立法漏洞
c通过司法解释对某些特别情况做出不适用一般原则规定的人
对适用侵权责任法的分歧明确立场;
将侵权责任法不确定的问题具体化
采纳侵权责任法的科学理论作为司法解释的基础
7.规范性侵权责任法司法解释与批复性侵权责任法的司法解释的区别p20
侵权责任法司法解释的上述分类,不仅以其外在表现形式不同作为划分标准,其产生的过程,针对的问题以及效力均有不同。
规范性的侵权责任法司法解释的产生,是经过反复调查研究概括出具有普遍性的问题,再对这些具有普遍性的问题依据侵权责任法的规定和原则进行规范性的解释。
批复性的侵权责任法司法解释来源于地方人民法院对适用侵权责任法的不同理解或疑难问题向最高人民法院的请示,最高人民法院针对这些问题,做出批复或复函。
正因为如此,规范性解释和批复性解释具有不同的适用对象和效力,这两种司法解释相辅相成,构成完整的侵权责任法司法解释体系。
第二章
1.怎样正确理解侵权行为的概念和特征?
侵权行为是指行为人由于过错,或者在法律特别规定的场合不问过错,违反法律规定的义务,以作为或不作为的方式,侵害他人人身、财产利益,依法应当承担损害赔偿等法律后果的违法行为。
侵权行为是一种违法行为
侵权行为一般是一种有过错的行为
侵权行为是包括作为或不作为两种方式的行为
侵权行为是以承担损害赔偿为主要责任方式的行为
2.两种不同的侵权行为一般条款立法例的含义和意义是什么?
含义:
事实上,各国侵权法对侵权行为一般条款的规定有两种:
一种是规定侵权行为一般条款只调整一般侵权行为,这是大陆法系通常的做法,例如法国等立法;
另一种规定侵权行为一般条款全部侵权行为,而不是仅仅规定一般侵权行为,这就是《埃塞俄比亚民法典》以及《欧洲统一侵权行为法典》草案的做法。
意义:
简化立法
将侵权行为一般条款高度浓缩,使之成为弹性极大的、与时俱进的法条
赋予法官概括的裁判准则,使法官在这一条文面前享有高度的自由裁量权
3.如何理解和正确适用我国《侵权责任法》第2条和第6条第1款规定?
适用小的侵权行为一般条款的要求是什么?
适用规定:
《侵权责任法》第2条作为侵权行为大的一般条款,借鉴的是埃塞俄比亚侵权法的侵权行为一般条款的立法模式,它适用所有的侵权行为,既包括一般侵权行为,也包括特殊侵权行为。
《侵权责任法》第6条第1款规定的过错责任是小的侵权行为的一般条款,适用于一般侵权行为,我国《侵权责任法》并没有作出类型化的规定,仍然必须依照过错责任的一般规定适用法律确定一般侵权责任的请求权基础仍然是第6条第1款。
适用要求:
《侵权责任法》第6条第1款作为小的侵权行为一般条款,仍然起着调整一般侵权责任的作用,统领一般侵权责任。
第一,法官对此必须有明确的认识和准确的理解;
第二,法官应当掌握一般侵权责任的基本规则,也就是小的侵权行为一般条款的基本规则。
这就是适用一般的过错责任原则,它的责任构成要件是违法行为、损害事实、因果关系和主观过错;
第三,法官应当敢于依照小的侵权行为一般条款裁判,而不能遇到不熟透或者以前没有遇到的新的侵权行为,就要找法律的明文规定,没有明文规定就不敢办。
4.侵权行为与违约行为有哪些区别和联系?
联系:
侵权行为与违约行为都是民事违法行为
侵权行为与违法行为都是要承担民事责任的违法行为
侵权行为和违约行为所承担的主要民事责任的形式是一样的
区别:
行为产生的前提不同:
违约行为产生的前提是,当事人之间必须存在特定的权利义务关系,这种权利义务关系的性质还必须是有效的合同法律关系,是相对权,对人权;
侵权行为产生的前提,并不要求存在特定法律关系,也不必存在这种特定的法律关系。
行为所违反的义务的性质不同:
侵权行为违反的义务是法定的义务其性质是不作为的义务;
违约行为所违反的义务,主要是约定义务,这种义务的产生,是基于当事人之间的约定,是基于但是人之间一致的意思表示而成立的义务。
行为的主体不同:
侵权行为的主体是不确定的,不要求侵权人必须具备某种必要的条件,任何民事主体都可以成为侵权人。
违约行为的主体必须是特定的,即违约行为的行为人必须是合同关系中的当事人
行为侵害的对象不同:
侵权行为侵害的对象必须是绝对权,即人身权利和财产权利;
违约行为侵害的对象是相对权,而且只是合同债权。
承担的法律责任的形式有所不同:
侵权行为的行为人可以承担精神损害赔偿责任,但违约行为的行为人则不能承担精神损害赔偿责任;
侵权行为民事责任中有赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的形式,违约行为则不能适用这些民事责任形式;
侵权行为较为广泛的适用的是返还财产、恢复名誉这些民事责任形式,违约行为也不能适用;
违约行为的损害赔偿都是赔偿的因合同不履行而造成的财产损害,不包括人身损害和精神损害,而侵权行为的损害赔偿既包括财产损害,也包括人身损害和精神损害。
5.侵权行为有哪些形态?
研究侵权行为形态的意义是什么?
形态:
根据适用侵权责任归责原则的不同,可以划分为一般侵权行为和特殊侵权行为
根据侵权行为的行为主体数量不同,可以划分为单独侵权行为与共同侵权行为
根据侵权行为的行为方式不同,可以划分为积极侵权行为和消极侵权行为
研究侵权行为形态的意义,在于揭示某一类侵权行为与其他不同类型的侵权行为形态的不同特征,揭示这一类侵权行为形态自己的共性,从而使对侵权行为的研究不断深化,使侵权责任法的研究不断地接近侵权行为的本质。
第三章
1.我国古代侵权法的基本制度是什么?
中国古代侵权法共有三大类,15种基本制度。
这些制度的主要内容如下:
侵害人身的损害赔偿:
1赎铜入杀伤之家侵害财产的损害:
5备偿9折剉赔偿
2断付财产养赡6偿所减价10追雇赁钱
3追埋葬银7偿减价之半11着落均赔还官
4保辜8倍备12还官、主
其他形式的侵权责任:
13复旧(复故)
14修立
15责寻(求访)
2.我国古代侵权法中的损害相抵和相当因果关系的基本内容和重要意义是什么?
中国古代侵权法的一些具体制度,在世界侵权法的历史发展中具有先进意义。
这是我国侵权法的精华所在。
(一)关于损益相抵原则
损益相抵原则是近现代侵权法和合同法的制度。
尽管在有些学者的著述中称在罗马法中就有损益相抵的规定,但是并没有确定的证据。
国外直至19世纪德国普通法时期,才有损益相抵的规定。
而在我国古代法律中早就有损益相抵规定,且规定的较为明确。
在《唐律》、《宋刑统》、《明会典》和《清律》中,都规定了“偿付减价”制度,是指原物受损后,以其物的原价扣除所残存价值之差额,作为赔偿数额,适用的范围是牛、马等畜产遭受损害的赔偿。
这种“偿付减价”制度所体现的就是损益相抵的原则。
由此可以相信,关于损益相抵的赔偿原则,中国古代侵权法的这一制度早于世界各国的立法,具有世界领先水平。
(二)关于相当因果关系
相当因果关系又称为适当条件说,是确定违法行为与损害事实之间是否有因果关系的一种理论。
如果某项事实仅于现实事实发生该项结果,还不足以判断有因果关系,必须在通常情形依社会一般见解亦认为有发生该项结果之可能性,始得认为有因果关系。
在《清律.刑律.斗殴》中有“打人头伤,风从头伤而入,因风致死”的规定,此即为有相当因果关系。
“别因他故死者,打人头伤,不因头伤得风,别因他病而死者”不认为有因果关系,只按殴伤治罪。
这是典型的相当因果关系。
可见,中国古代对相当因果关系的应用远比外国要早。
3.简述我国近代侵权法特点
4.罗马法侵权法和法国侵权法在侵权法发展中的重要意义
罗马侵权法:
1)在罗马,直到最高裁判官法才确定对人身的伤害也一律实行金钱赔偿制度。
2)债的两个发生原因:
至查士丁尼帝制定罗马法典时,债的发生主要被区分为两种,一种是由双方当事人签订契约所生之债,一种就是侵权损害赔偿之债。
前者称之为契约之债,后者称之为私犯。
3)私犯与准私犯的区分:
按各种具体的侵权行为依其性质分为私犯和准私犯。
所谓私犯,就是指对他人人身或财产造成损害的行为,是与犯罪行为相对的概论;
准私犯是指类似私犯而未列入私犯的侵权行为,实质上与私犯并无区别。
4)罗马法中还有一个值得注意的规定,就是对人格权保护的规定,这一规定很可能是最早的名誉权保护的成文法规范。
5)罗马法实行过错责任原则,这对后世的侵权法立法,起到了重要的影响作用。
6)其他方面:
罗马法在关于侵权行为的规定在法典中的编排位置,关于侵权行为的分类及损害赔偿责任原则等方面,对现代侵权法的理论和立法,都有重大的影响。
法国侵权法:
1)1804年,法国制定的《法国民法典》中,正式出现了“侵权行为”这一概念,并用“侵权行为”和“准侵权行为”代替罗马法中的“私犯”和“准私犯”的概念,规定了侵权行为一般条款和替代责任的准侵权行为规定。
2)《法国民法典》第1382条规定:
“任何行为使他人受损害时,因自己的过失而致使损害发生之人,对该他人负赔偿的责任。
”这一规定,就是人类历史上第一个侵权行为一般条款。
3)《法国民法典》除了正式的确立了过错责任原则外,还规定了推定过错责任原则。
第四章
1.论述侵权责任归责原则的概念及其重要性
归责原则,是确定侵权人侵权损害赔偿责任的一般准则。
重要性:
侵权责任归责原则,是侵权责任中心的统帅和灵魂,是侵权责任法理论的核心。
2.我国侵权责任归责原则体系包括哪些归责原则?
为什么公平责任不是一个归责原则?
我国《侵权责任法》第6条和第7条规定了侵权责任的归责原则体系,分
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