合同法的附随义务文档格式.docx

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与之对应的诉讼称为诚信诉讼，审判员可以而且应该根据善意（exfidebona）去探究当事人达成的是什么东西，对合同义务予以扩张，以补充合同内容，使当事人的合同利益得到法律全面的保护。

在诚信诉讼中当事人可以向审判员提出任何涉及诚信的请求，而不必采用抗辩等方式.承审员可斟酌案情，根据当事人在法律关系中应该诚实信用，按公平正义的精神为适当的判决，不必严守法规。

除某些约定的不公正性，在法律关系中依诚信应为的标准调整当事人的权利义务。

诚信契约和诚信诉讼要求当事人承担善意、诚实的补充义务，而且承审员还根据正义、衡平的原则对契约的内容进行干预，对当事人的权利和义务予以衡平。

在这种契约及诉讼中，基于诚信而要求当事人承担的义务用现代法的眼光来看，即为附随义务。

附随义务进入到立法的规定中最早是在《法国民法典》中。

《法国民法典》第1134条第3款规定：

“契约应以善意履行之。

”第1135条规定：

“订约人不仅要履行他明确承诺的义务，而且要履行根据契约的性质，发生公平原则、习惯或法律赋予的义务。

”也就是说罗马法在司法实践中衍生的善意、诚实的补充义务在《法国民法典》中得到立法的规定。

在法国法中，公平、习惯和法律是善意、诚实的补充义务的法源基础。

如法国法中医生的义务就包括“告知对方以必要信息”义务，尤其是外科医生，应向接受手术的病人说明手术的危险性。

善意、诚实的补充义务从罗马法的司法义务到《法国民法典》的法定义务，应当是一个重大进步，然而法国法院并没有在审判活动中明确适用它，而是在对合同义务进行分类来扩张合同义务，以实现对当事人利益的保护。

当时法国处于启蒙运动时期，理性的光辉照耀一切，意思自治原则主宰一切。

因此法官在审判中，更多的是依合同当事人的意思自治来处理案件。

附随义务因此与法国司法实践失之交臂。

《德国民法典》中关于附随义务（Nebenpflicht）的第242条被称为现代契约法的一般条款。

它再次阐述了《法国民法典》中关于善意、诚实补充义务的规定。

该条款的内容是：

“债务人有义务依诚实和信用，并参照交易习惯，履行给付。

”用这一条确定和补充契约当事人的义务，甚至是契约履行后的义务，是立法者制定该条款的目的所在.与《法国民法典》不同的是，德国的法院在审判过程中充分运用了这一条款，并在此基础上创设了注意义务、合作义务、告知义务等，大大丰富了附随义务的内涵。

1902年第二届德国法学家大会上律师发表了名为《论积极侵害契约及其法律效果》的论文，1904年再度刊行时，改称为《积极侵害契约》，该文列举了瑕疵履行的情况，即为积极侵害契约。

当时的德国民法关于侵权行为的规定不足以进行救济，因此提出积极侵害契约理论来保护瑕疵履行时债权人的合法权益，予以补充此法律漏洞.德国法院通过判例建立了积极侵害债权制度，从而弥补了原有法律的不足，使得附随义务获得法律上的认可，在对契约当事人利益的保护上又向前迈进了一大步。

随着概念法学的衰落，利益法学的兴起，受社会本位思潮的影响，人们逐渐开始在对主给付义务之外的其他的附随义务进行研究，以此作为扩大对受害人利益的保护。

所以说“附随义务的理论发源于德国，并为各国判例及学说接受。

”

从司法上的善意诚实的补充义务到成文化的法定义务的曲折过程，附随义务走了一段漫长的过程。

罗马法为适应经济生活的变化，在司法实践中通过“承审员”的自由裁量权，发展出善意、诚实的补充义务。

但19世纪契约自由原则霸占着契约法理论以及实务，附随义务被掩埋在契约自由的呼声中。

随着自由资本主义向垄断资本主义的过渡，为维护社会公共利益，出现了“法律的社会化”。

现代关系契约主张根据当事人在契约关系中的不同地位要求他们承担不同的义务，而所有这些义务可归纳为一个原则，即诚实信用和公平法则。

诚信原则的崛起使古典契约向着关系契约发生位移。

可见，垄断是附随义务出现的经济情势，判例应用是附随义务出现的技术前提，法学学说是附随义务出现的理论基础，社会本位思潮的兴起是附随义务出现的思想基础，附随义务独特的社会利益平衡功能则为其发展提供了余地。

二、附随义务的涵义及其理论基础

（一）附随义务的涵义

目前，各国立法对附随义务并没有明确规定其涵义，故学界对其表述也并不一致。

有人认为，附随义务是依诚实信用原则，债务人于契约及法律所定内容以外，尚负有的义务.有人认为，附随义务是为使债权能圆满实现，或保护债权人其它法益，债务人除给付义务之外，还应负的义务.还有人认为，附随义务是法律无明文规定，当事人亦无明确约定，但为维护对方当事人的利益，并依社会的一般交易观念，当事人应负担的义务[11].从众多对附随义务涵义的表述来看，附随义务有广义和狭义之分。

广义的附随义务包括先合同义务、合同履行中的附随义务、后合同义务。

这种附随义务势力范围涉及合同的订立、履行、变更和终止的整个过程。

狭义的附随义务是指合同履行过程中，为协助实现主给付义务，遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯而履行的通知、协助、保密等义务。

后者排除了先合同义务与后合同义务，理由在于这三者在义务功能、违反义务的责任等方面存在较大的差异。

笔者倾向于采用前者，即广义的附随义务涵义。

先合同义务、合同履行中的附随义务、后合同义务虽然在一些方面存在差异，但它们在维护合同当事人的利益，实践诚实信用原则，保护交易的安全性和稳定性上更多的是一种共同性。

因此应将其统一在附随义务的涵义中，以构建完整的现代合同法义务群。

在合同义务群中，给付义务是合同义务的核心。

在学理上给付义务分为主给付义务和从给付义务。

前者指合同关系所固有、必备的，并用以决定合同类型的基本义务，如租赁合同中出租人交付租赁物承租人支付租金的义务。

从给付义务简称从义务，是不具有独立意义，对主给付义务的履行起辅助作用的义务。

附随义务与主给付义务的区别，在学理上可分为三点：

1.主给付义务自始确定，并决定债之关系的类型。

附随义务是随着债之关系的发展，于个别情况要求当事人的一方有所作为或不作为，以维护相对人的利益，对任何债的关系（尤其是合同）都可以发生，不受特定债的关系类型的限制。

2.主给付义务构成双务合同的对待给付，一方当事人在对方履行之前有权拒绝其履行要求。

而附随义务原则上非属对待给付，不发生同时履行抗辩。

3.因给付义务的不履行，债权人可以解除合同。

附随义务的不履行，债权人原则上不得解除合同，但就其所受损害，得依不完全给付规定，请求损害赔偿。

[12]

关于如何区别附随义务与从给付义务，应以能否独立以诉请求履行为判断标准，能够独立以诉请求的为从给付义务，不能够以诉请求的为附随义务（德国通说）[13].换言之，从给付义务是可以请求履行的，与此不同，对于附随义务通常仅发生请求损害赔偿之问题。

[14]

附随义务种类很多，就其功能而言，可以分为两类：

第一，促进实现主给付义务，使债权人的给付利益获得最大可能的满足（辅助功能），例如花瓶的出卖人应妥为包装，使买受人能够安全携回；

牛肉面店的出租人不得于隔壁再行开店，从事营业竞争等等。

第二，维护对方当事人人身或财产上利益（保护功能），例如雇主应注意其所提供的工具的安全性，避免受雇人因此而受损害；

又如油漆工人应注意不要污损定作人的地毯。

须注意的是，附随义务兼具上述二种功能者，亦属有之。

如锅炉的出卖人应告知其使用上应注意事项，一方面使买受人给付上的利益获得满足，另一方面，亦维护买受人的人身或财产上利益不因锅炉爆炸而遭受损害[15].

（二）附随义务的理论基础

通说认为，附随义务的形成，其理论基础为诚实信用原则。

诚实信用原则起源于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼，《德国民法典》第一次将诚实信用原则规定为债法的基本原则，为法官解释及补充合同当事人权利、义务提供了法律前提。

在现代民法中，诚信原则被奉为民法的最高原则，有“帝王条款”、“超级调整规范”之称。

为了平衡当事人的利益，维护法的公平正义精神，当合同所约定的内容不能通过合同解释的方法加以明确时，法官应依诚信原则，对合同义务予以扩张，以补充合同内容，使合同当事人的合同利益和人身、财产安全得到周全保护。

诚信原则偏重于以社会利益为本位，弥补了合同自由原则以个人利益为本位而引发的不正当竞争乃至当事人事实上的不平等等市场经济的负面影响，达到衡平当事人的利益，维护法律的公平正义精神的目的，它是道德价值在法律上的具体化。

诚信原则是附随义务的理论基础，附随义务是诚原则在合同法领域的一种具体表现形式。

附随义务具有可变性和不确定性，因而合同当事人很难在合同中约定附随义务的内容，而诚实信用原则的内容具有抽象性和效力的强制性，从而为确认与履行扩延合同义务提供了相应的模式。

诚实信用原则使得合同中当事人应当履行的义务从给付义务扩张到以前仅停留在道德层面的通知、协助、保密等义务，甚至还扩张到合同关系以外的第三人，即特定合同一经成立，不但在当事人之间发生权利义务关系，同时债务人对于与债权人具有特殊关系的第三人，亦负有照顾、保护义务，从而在债务人与第三人之间产生了一种以诚实信用为基础，以照顾及保护等附随义务为内容之法定债之关系[16].在诚实信用原则的指导下，先合同义务、履行中的附随义务及后合同义务相继确立，使附随义务有了完整的理论基础。

因此诚实信用原则既是扩延合同义务产生的源泉，也是确认和[判断扩延合同义务的依据[17].

三、附随义务的具体内容

我国《合同法》第60条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

”从这一条可以看出，附随义务至少具有三个方面的内容，即通知义务、协助义务与保密义务。

下面将分别阐述这三种义务以及其他附随义务。

1.通知义务 

通知义务又称告知义务，是指债务人负有对有关债权人利益的事项的通告使其知晓的义务。

合同的履行及合同目的的实现，需要当事人通力配合，其中需要双方互通信息的情形，多有所在。

如果依据诚信原则，当事人应当主动地通知对方，此时便可认为有通知义务存在。

合同法中关于通知义务有很多明确的规定，比如《合同法》第230条出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，第256条承揽人对定作人提供的材料，应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施，第278条隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查，第309条货物运输到达后，承运人知道收货人的，应当及时通知收货人，第384条保管人应当按照约定对入库仓储物进行验收，保管人验收时发现入库仓储物与约定不符合的，应当及时通知存货人，等等。

综合起来说，通知义务包括：

说明义务，如出卖人在交付标地物时，应如实向买受人说明有关标的物的使用、维修及保养方法等；

忠实报告义务，如代理人应及时向被代理人报告被代理事务的情况；

瑕疵告之义务，如赠与有瑕疵物品时，应将标的物的瑕疵如实告之受赠与人；

此外还有迟到告之义务、提存地点及其方式的通知等。

2.协助义务 

协助义务又称为协作义务，指合同当事人应互为对方行使合同权利，履行合同义务提供照顾和便利，促使合同目的圆满实现。

它要求当