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再说划拨,也称之为扣划,是指有权机关要求银行将单位或个人存款账户内的全部或部分存款资金划拨到指定账户上的行为,这就是真正出血的过程了,所以学理上叫做“处分性执行措施”。
有权力查询、冻结、划扣银行存款的公权力机关主要是行政机关和司法机关,但是具体哪些职能部门有相应权限、权力行使的合法程序等问题在实践中一直比较混乱。
1995年7月1日施行的《商业银行法》首次从法律上对这一问题进行基本界定,原来政出多门的现象等到了清理,国家机关查冻扣权力的运行得到极大规范。
因此,正确认识并处理好存款的查冻扣问题,在金融业务实践中具有一定的现实意义。
(二)相关法律依据
1、基本法律层面。
(1)《民事诉讼法》第二百一十八条:
“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权向银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位查询被执行人的存款情况,有权冻结、划拨被执行人的存款,但查询、冻结、划拨存款不得超出被执行人应当履行义务的范围。
”
(2)《刑事诉讼法》第一百一十七条:
“人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要,可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款。
犯罪嫌疑人的存款、汇款已被冻结的,不得重复冻结。
(3)《行政诉讼法》第六十五条关于“划拨”的一点零星规定。
2、一般法律层面
(1)《商业银行法》第二十九条规定:
“对个人储蓄存款,商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划,但法律另有规定的除外”,第三十条规定:
“对单位存款,商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询,但法律、行政法规另有规定的除外;
有权拒绝任何单位或者个人冻结、扣划,但法律另有规定的除外。
”这两条法律规定可以说是为国家机关查冻扣银行存款的权限定下了基调,请注意红色加粗字体的细微区别,此后关于查冻扣的其他法律或者法规都是在这两条授权性法律规范的基础上订立的。
(2)其他还有《行政监察法》、《行政处罚法》、《监狱法》、《反洗钱法》、《税收征管法》、《证券法》等就各职能部门的权限分别作出了规定,这里不再粘贴,下文论述需要时再行援引。
3、规范性文件层面
(1)1993年12月11日[银发(1993)356号]中国人民银行、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于查询、冻结、扣划企业事业单位、机关、团体银行存款的通知》
(2)1999年4月22日[银发(1999)139号]中国人民银行《关于走私犯罪侦查机关查询、冻结走私犯罪嫌疑人存款适用<
关于查询、冻结、扣划企业事业单位、机关、团体银行存款的通知>
的通知》;
(3)2000年9月4日[法发(2000)21号]最高人民法院、中国人民银行《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》;
(4)2002年1月15日[银发(2002)1号]《关于发布<
金融机构协助查询、冻结、扣划工作管理规定>
(5)最高人民法院、中国人民银行《关于法院对行政机关依法申请强制执行需要银行协助执行的案件应如何办理问题的联合通知》;
(6)当然,上述依据上述法律制定的相关行政法规等下位法,以及最高人民法院在三大诉讼法基础上制定的司法解释也不应排除。
二、查询、冻结、划拨银行存款的实务操作
(一)存款查冻划行为的法定权限
前面已经讲到,确定查冻扣权力及权限的最重要的法律依据是《商业银行法》。
根据现行法律法规,博主统计的各机关的权限如下(本来想做一个表,但博客界面可能不支持格式):
有权查询单位有公安、检察院、法院、安全机关、监察、军队保卫部门、监狱保卫部门、海关、税务、审计、证监会;
有权冻结单位有公安、检察院、法院、安全机关、军队保卫部门、监狱保卫部门、海关、税务;
有权扣划单位则很少了,仅有法院、海关、税务。
具体说来,我们可以根据权限的完整程度进行分类统计:
1、具有完整的查询、冻结、扣划存款权力的部门
(l)法院。
公、检、法部门在查、冻、扣方面的基本法律依据是《民事诉讼法》《刑事诉讼法》,由于公安机关及检察院并非裁判者(司法机关),因此仅有查询、冻结权限,而没有扣划权,这其实也跟公、检、法的职能定位密切相关。
(2)税务机关。
《税收征收管理法》第五十四条规定:
“税收机关有权…查询从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人在银行或其他金融机构的存款帐户。
……可以查询案件涉嫌人员的储蓄存款。
”第三十八条规定:
“……书面通知纳税人开户银行或其他金融机构冻结纳税人的金额相当于应纳税款的存款”;
“……税务机关可以书面通知纳税人开户银行或其他金融机构从其冻结的存款中扣缴税款。
”税务机关是帮国家收账的,要是没有一杆到底的权限,办事效率肯定大打折扣,国家的花销没有着落岂不成了大事?
理解!
(3)海关。
《海关法》第六条第五项规定:
“……可以查询案件涉嫌单位和人员在金融机构、邮政企业的存款、汇款。
”第六十一条规定:
“海关可以书面通知纳税义务人开户银行或其他金融机构暂停支付纳税义务人相当于应纳税款的存款;
海关可以书面通知纳税义务人开户银行或其他金融机构从其暂停支付的存款中扣缴税款,”很有意思的是,在冻结的概念上,《海关法》的用词是“暂停支付存款”,真是别出一格的啰嗦。
《海关法》地三十七规定:
“……必要时,可以通知银行,在担保人或者纳税义务人存款内扣缴。
《海关法行政处罚实施细则》第二十三条规定:
经海关查明,确属来源于走私行为非法取得的存款、汇款,海关可以书面通知银行或者邮局暂停支付,同时通知存款人或者汇款人。
暂停支付的期限不得超过三个月。
另外,《海关稽查条例》第十四条规定:
“海关……可以查询被稽查人在商业银行或其他单位的存款帐户。
”《海关稽查条例》作为行政法规,按照《商业银行法》只能规定对单位存款的查询权,没穿帮!
2、只有查询和冻结存款权力的部门
这些部门分别是:
公安、检察、安全、军队保卫部门、监狱保卫部门和海关走私侦查局。
《刑事诉讼法》把公安机关和检察院的权力也限定了;
同时,《刑事诉讼法》还赋予了安全机关、军队保卫部门、监狱保卫部门在进行刑事侦查时,也可以享有同公安机关相同的权力。
第四条规定:
“国家安全机关依照法律规定,办理危害国家安全机关的刑事案件,行使与公安机关相同的职权”;
第二百二十五条规定:
“军队保卫部门对军队内部发生的刑事案件行使侦查权。
对罪犯在监狱内犯罪的案件由监狱进行侦查。
军队保卫部门、监狱办理刑事案件,适用本法的有关规定。
”
需要注意的是1999年初,经国务院批准,海关总署、公安部组建了海关总署走私犯罪侦查局,《海关法》在2000年修改后,对此做出了明确规定,赋予海关走私侦查局同公安机关相同的权力。
《海关法》第四条规定:
“海关侦查走私犯罪的公安机构履行侦查、拘留。
执行逮捕、预审职责,应当按照《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定办理。
3、只具查询存款权力的部门
(1)监察部门。
《行政监察法》第二十一条规定:
“监察机关……可以查询案件涉嫌单位和涉嫌人员在银行或其他金融机构的存款;
必要时,可以提请人民法院采取保全措施,依法冻结涉嫌人员在银行或者其他金融机构的存款。
”看来,监察机关也只能搞搞尽职调查。
目前监察机关和纪检机关是合署办公,行使两种职能。
如纪检机关在办案中确需到银行或者其他金融机构查询存款或者冻结存款时,无论是以纪检机关名义立案,还是以监察机关名义立案的,均应以县团级以上监察机关名义使用监察文书,并应按规定严格履行审批程序。
应当注意的是,无论是监察机关还是纪检机关在要求银行协助时,均应使用规定格式的文本,此文本格式详见最高人民法院和监察部的联合发文《关于执行〈中华人民共和国行政监察法〉第二十一条若干问题的规定》的附件格式(含立案审批表、提请保全书、提请解除保全书)。
(2)审计机关。
《审计法》第三十三条:
“审计机关进行审计时,有权就审计事项的有关问题向有关单位和个人进行调查,并取得相关证明材料。
”这里没有明确使用查询存款一词,看来还真是搞尽职调查。
稍后国务院《审计法实施条例》对这一问题作了明确,《条例》第三十一条规定:
“审计机关…有权查询被审计单位在金融机构的各项存款,并取得证明材料,有关金融机构应当予以协助,并提供证明材料。
”由于该《条例》属于国务院行政法规,同样符合《商业银行法》关于查询单位存款的立法层级规定。
另外,按照《审计署、中国人民银行关于审计机关在审计执法过程中查询被审计单位存款问题的通知》,适用军队审计机关的通知1999年3月29日审法发[1999]35号)的规定,军队审计机关也可以查询单位存款。
(3)中国证监会。
《证券法》第一百六十八条规定:
“国务院证券监督管理机构依法履行职责,有权采取下列措施:
查询当事人和与被调查事件有关的单位和个人的资金帐户、证券帐户。
”另外,证监会对期货交易的有关行为需要时,也可查询单位存款。
在国务院发布的《期货交易管理条例》第五十二条规定:
“国务院期货监督管理机构有权查询与被调查事件有关的单位的保证金账户和银行账户。
(4)财政部门。
《会计法》第三十二条规定:
“……发现重大违法嫌疑时,国务院财政部门及其派出机构可以向被监督单位有经济业务往来的单位和被监督单位开立帐户的金融机构查询有关情况,有关单位和金融机构应当给予支持。
”这里的“有关情况”是否包括银行存款,没有明确说明。
虽然后来财政部、中国人民银行发出了《关于财政部及其派出机构查询被监督单位有关情况若干具体问题的通知》,但仍然未明确。
另外,《财政违法行为处罚处分条例》第二十二条规定:
“财政部门、审计机关、监察机关依法进行调查或者检查时,……可以向金融机构查询被调查、检查单位的存款,有关单位和金融机构应当配合。
(5)银监会。
《反洗钱法》第二十五条:
“调查中需要进一步核查的,经国务院反洗钱行政主管部门或者其省一级派出机构的负责人批准,可以查阅、复制被调查对象的账户信息、交易记录和其他有关资料;
对可能被转移、隐藏、篡改或者毁损的文件、资料,可以予以封存。
”第二十六条:
“经调查仍不能排除洗钱嫌疑的,应当立即向有管辖权的侦查机关报案。
客户要求将调查所涉及的账户资金转往境外的,经国务院反洗钱行政主管部门负责人批准,可以采取临时冻结措施。
”
呵呵,这里面有临时冻结权,归入第三类可能有点不合适了。
(6)个人关于住房公积金的查询。
国务院《住房公积金管理条例》第三十六条规定:
“职工、单位有权查询本人、本单位住房公积金的缴存。
提取情况,住房公积金管理中心、受委托银行不得拒绝。
”这样,职工就可以以个人名义查询本单位在银行的住房公积金存款,开个人查询非本人存款之先河。
4、丧失或部分查冻扣权力的机关
(1)工商机关。
国务院1987年9月17日发布的《投机倒把行政处罚条例》属于国务院行政法规,按照《商业银行法》的规定,行政法规
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