应然立场并FNB合主义FNB犯罪未遂的Word格式文档下载.docx

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它们受了哪种刑法思潮的影响?

它们又应当受哪种刑法思潮的影响?

对这些问题的分析与解答，是本文的研究目的。

　　一、客观主义、主观主义与并合主义概说

　　翻开历史的画卷，我们不难发现这样一个简单的事实——近代西方刑法的发展史，就是刑法客观主义与刑法主观主义两大学派相互对立、相互抗衡又相互促进、共同发展的刑法进化史。

18世纪，为了反对封建刑法的身份性、干涉性、恣意性与残酷性，[1]奠基于启蒙思想基础之上的刑法客观主义（即古典学派）应运而生;

它以天赋人权和社会契约论为理论根据，倡导罪刑法定原则、罪责刑相适应原则以及刑法人道原则，以行为为中心确立其理论框架，重视行为及其在客观上所引起的实害，为法治国家刑法指明了前进的方向。

[2]但是，19世纪后半期的西方各国，正经历着资本主义的高速发展和产业革命的迅速普及的洗礼，社会矛盾林立、犯罪问题也前所未有的严重⑴，长期占据统治地位的刑法客观主义对此却束手无策。

意大利刑法学家菲利对这种现象曾经作出精辟论断：

“在意大利，当古典犯罪学理论发展到顶峰时，这个国家却存在着从未有过的数量极大的犯罪行为的不光彩的状况，这确实是一个令人惊异的对比。

”[3]严峻的社会现实呼唤更具针对性、更能解决实际问题的刑法理论和刑事立法，在这种背景下，刑法主观主义（即近代学派、实证学派）登上了历史舞台。

刑法主观主义从社会学和哲学上的实证主义汲取思想资源，立足于社会本位观念，以行为人的人身危险性为中心架构其理论体系，认为行为不具有独立的意义一一行为只具有表征犯罪人人身危险性的意义，应受惩罚的不是行为而是行为人，[4]并主张刑罚的目的是为了防卫社会免受犯罪的侵害。

刑法主观主义以现实中具体存在的行为人为研究对象，重视行为人的危险性格和刑法的社会保护功能，倡导刑罚个别化思想和特殊预防思想，试图解决刑法客观主义由于排斥实证研究和经验考察所导致的“刑不压罪”、刑法条文与社会现实脱节等诸多问题;

它实现了将刑法理论和刑事立法的关注焦点从犯罪行为到行为人的历史转变，受它影响的刑事政策也更具针对性。

但是，此后百余年与犯罪作斗争的实践表明，刑法主观主义所孜孜以求的预防犯罪、改造罪犯、保护社会的目标不仅远未实现，而且使得整部刑法“越来越不被看作一个连续一致的整体、一个体系和一个法令大全了，而越来越被视为一盘大杂烩，一大堆只是由共同的‘技术’联结起来的支离破碎的特殊判决和彼此冲突的规则。

旧的超然法已被放弃并被一种玩世不恭的哲学所取代。

19世纪法律领域内所形成的范畴已被视为过时的东西”。

[5]

　　20世纪20年代以后，两派学者经过长期的全面论战，不仅有一种不堪重负的疲惫感，而且也认识到各自理论的优缺利弊;

双方开始抛弃前嫌，采取一种宽容而不是排斥的态度看待对方观点，并从对方观点中汲取“营养”以发展自己。

刑法客观主义在坚持非决定论、行为中心论的前提下，适当考虑对行为人加以改造的积极社会作用;

刑法主观主义坚持决定论、行为人中心论的前提下，也开始重视客观行为及其实害的规范意义。

由此，出现了我们称之为并合主义的、将刑法客观主义的规范研究方法和主观主义的实证研究方法相结合的新的刑法思潮。

　　二、犯罪未遂的应然立场之分析

　　任何法律条文都是针对一定的抽象事实规定一定的法律效果，抽象事实与法律效果成为所有法领域中的最高的两个概念;

犯罪与刑罚是刑法中的最高概念，几乎所有刑法条文都是针对一定的犯罪处以相应的刑罚。

刑事立法的基本内容为学术论战提供了平台，决定了不同学术思想交锋的“主战场”——犯罪的认定和刑罚的科处。

探析我国刑事立法和刑法理论中犯罪未遂的应然立场，也必须在对该停止形态的认定和处罚这两个平台上展开。

　　概念是反映客观事物一般的、本质的特征的一种思维模式，[6]概念中所体现的特征是区别相似和相关事物的标志。

犯罪未遂的认定过程，实质上就是根据其概念中所体现的特征，将其与其他犯罪停止形态（既遂、预备和中止）加以区别的过程。

　　我国《刑法》第23条规定：

“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

”理论界通说据此将犯罪未遂的特征界定为以下三个：

行为人已经着手实行犯罪;

犯罪未完成而停止;

犯罪停止在未完成形态是犯罪分子意志以外的原因导致的。

[7]由于后两个特征的认定与对犯罪未遂的处罚依据和处罚原则的确立直接相关，因而，解析对关于着手的认定标准和未遂犯的处罚依据与处罚原则的各种争论及其合理性，是厘清犯罪未遂的应然立场的关键。

（一）着手的认定标准：

争议及应然立场

　　行为人已经着手实行犯罪是犯罪未遂必不可少的首要特征，它具有重要的理论与法律意义，因而如何对之加以认定，一直是理论研究的热点，也是司法实务中的难点。

客观主义学者从古典学派的见解出发，试图客观地确定着手的标准，但其中又可分为不同的学说。

形式的客观说认为，着手的认定，以实施一部分构成要件的行为为充足条件。

如日本学者团藤重光曾言：

“即使未表现构成要件之特征，从全体来看，若有可解为定型性的构成要件内容之行为时，亦得解为着手实行。

”[8]实质的客观说从法益保护的立场出发，重视结果的无价值，认为当行为引起了使法益受到侵害的具体危险时，即侵害法益的危险性达到了特定程度时，才是实行的着手。

如平野龙一从犯罪未遂与犯罪预备的区分角度，在解释着手的认定问题时指出：

“以‘未遂’具有结果发生之具体危险之‘具体危险犯’为前提，而以其非常急迫为根据，实际上将未遂与预备区隔开来。

”[9]主观主义学者则从犯罪是发现行为人人身危险性的手段的角度出发，认为“行为人的意思危险性或者犯罪意思被发现时就是实行的着手”。

[10]如牧野英一指出：

“实行的观念也不能脱离行为人的主观面来规定，认为通过其实施的行动能够确定地承认犯意的成立时是实行的着手。

”[11]

　　我国刑法理论的通说认为：

“所谓已经着手实行犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为。

”[12]可见，通说基本上是站在构成要件的立场上，对着手的认定采用了形式的客观说。

这样做，一方面克服了主观主义所界定之标准过于宽泛、模糊而难以把握等弊端，另一方面也使着手具有了作为预备阶段与未遂阶段、预备形态与未遂形态的分水岭的作用，从而与我们所坚持的以与构成要件相符合的性质和程度作为判断行为性质的立场相一致。

着手亦即开始实施实行行为，因而对着手的认定与对实行行为的认定是一个问题的两个方面。

实行行为必须是符合构成客观要件的行为，这是罪刑法定原则和保障国民预测自己行为后果的权利的需要;

那么，对着手的认定也必须以构成要件为依托，这样才能充分发挥构成要件作为犯罪行为之“类型化定型”所具有的保障人权、避免随意出入人罪的功能。

但是，近来有些学者对通说提出质疑，并提出“犯罪的本质是侵害法益，故没有侵害法益的行为不可能构成犯罪，当然也不可能称其为实行行为。

……刑法理论应当以实质的观点（实质的客观说）即根据法益侵害说界定实行行为和认定着手，摒弃形式主义和主观主义的观点。

”[13]这种联系犯罪本质研究着手认定标准的观点为我们的理论研究开拓了视野并将之引向深入，但是却误解了形式的客观说与实质的客观说之间的关系。

其实，实质的客观说与形式的客观说是对应而非对立的关系，前者是后者的内容，后者是前者的法律表现;

二者相互印证，互为表里。

从实质上看，实行行为必须是对法益有现实侵害或有造成侵害的现实危险的行为;

从形式上看，立法者将这种实质上具有法益侵害性的行为用法律加以定型，进而形成刑法分则中的构成要件。

也即法益侵害是第一性的，构成要件是第二性的，先有实质的法益侵害后有形式的法律定型。

着手的认定也是一样，若其在实质上还不具有法益侵害的危险，那么理想的立法者是不能将其作为实行行为的开端的。

　　通过上述分析，似乎给读者留下一种印象：

既然形式的客观说和实质的客观说是表里关系，那么在司法实践中，两种学说并不存在主次和层次关系，将其中的任何一个学说作为着手的认定标准，效果都是相同的。

其实不然。

因为实质的客观说更倾向于限制立法活动，是立法中选择是否将某种行为定型为实行行为的依据;

而形式的客观说则更倾向于限制司法活动，意图把司法工作人员的裁判活动限定在刑法条文对犯罪构成定型性规定的应然范围，以免司法工作人员的自由裁量权被过度放大而侵犯国民权利、破坏法治。

法益侵害是一个外延很广的事实性概念，不同的人可能对同一个案件中法益侵害的有无或大小做出不同判断。

在司法实践中，法官如果弃形式的客观说于不顾、不遵循以定型的构成要件划定法官活动范围的原则;

仅根据行为实质上是否具有法益侵害的危险来界定着手与否，那么公民的权利则极可能因不同法官对法益侵害之危险的有无的判断结论不同而被侵犯。

行为符合构成要件是认定犯罪的唯一标准，这是罪刑法定原则的要求;

法官的任务是将现实生活中所发生的行为与构成要件的要求对照，并进而作出是否构成犯罪以及构成什么犯罪的判断;

如果失去了构成要件的定型性作用，法官的裁判活动也将无所依托、无所适从。

我国是成文法国家，刑法首先是而且最主要是裁判法，从防止裁判过程中可能出现的误判的角度出发，必须首先采用形式客观说作为认定着手的标准。

我们这样论述，并不是试图说明实质的客观说对着手的认定是无用的、多余的。

实际上，法官的裁判活动是建立在事实而非规范的基础之上，其判断活动是从事实出发，而不是从规范出发。

法官对每个案件的认定，首先是看刑法所保护的法益是否受到现实侵害或是否具有受到现实侵害的危险;

然后考察是哪个行为侵犯了法益，造成了什么样的危害后果;

再查什么人实施了这种侵害行为;

最后查明行为人在实施行为时，他在主观上是否有罪过。

在经过上述事实层面的实质判断之后，再将这种判断结论与刑法分则相关条文确定的构成要件相对照，从而得出是否成立犯罪以及成立何种犯罪的结论。

对着手的认定也是一样，法官首先需要考虑的便是行为是否侵害了法益或对法益造成了危险，并据此得出该行为是不是已经着手的初步结论，但是这种结论是否合理、是否符合法治原则、是否遵循了立法精神，则必须接受构成要件符合性的检验。

因而，可以说，实质的客观说是着手认定的起点，而形式的客观说是着手认定的终点;

前者所得出的结论必须接受后者的检验并以后者为归宿。

因而，实质的客观说虽然在着手认定的思考方式和思考进路中有着前提性、基础性的重要作用，但是这并不能说明它就是着手的认定标准;

因为标准具有最终性、定型性、模型性，而具备这三种性质的只有形式的客观说。

但是，从实然角度分析，任何一部法律都有缺陷，任何一种类型的构成要件体系都不是完美的，某些表面上符合构成要件的行为，可能实质上并不具有处罚的必要性⑵。

在这种情况下，就需要法官充分发挥《刑法》第13条“但书”的作用，利用实质的客观说将形式上符合立法标准、但实质上不具有法益侵害危险的行为排除在着手范围之外。

综上所述，对着手应当采取以形式的客观说为主，实质的客观说为辅的认定标准。

（二）处罚依据与处罚原则：

　　在犯罪未遂的问题上，客观主义和主观主义争论最大的地方，就是犯罪未遂的处罚依据与处罚原则的问题。

客观主义⑶以客观的犯罪论为立论基础，认为：

“犯罪是对法益的侵害或威胁（危险），犯罪是因为侵害或威胁法益才受处罚：

既遂犯是因为侵害了法益受到处罚，未遂犯则是因为行为具有侵犯法益的危