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亨利一世旨在控制郡分区和郡法院一个知名令状发布后不久,市面上便出了本名为《亨利的主要法律》的书,其作者便把该令状称作“记录”.Glanvill经常用“constitution”一词指代王室敕令。
他把亨利二世创立大陪审团b救济制的令状称作“legalisistaconstitutio,”而且认为theassizeofnovesldisseisin既是发现recognitio又是constitutio.StatuteofMertonof1236a颁布后,Bracton把其中的一条规定称作“newconstitution”,而且把1225年重新发布的大宪章里的一节称作constitutiolibertatis.在同时期的法国,Beaumanoir讲到强占物的救济,称其为国王的unenouveleconstitution.
在该时期及此后的几百年中,“constitution”一词的含义与其对于罗马法律人含义一样,意指一个特定的政府立法,它区别于古代习惯。
很明显,它从未在现代意义上适用,以指代国家的整个法律框架。
“Constitution”一词的现代意义是何时出现的?
——只有在精研多个世纪的法政资料后,我们才能对此做出有把握的回答。
我不敢说自己已做了此种考证,但就我的阅读而言,17世纪之前,尚找不到该适用的明显例证。
1578年,PierreGregoireofToulouse在《论共和国》中,基本上是在现代意义上运用该词的。
但是,在我看来,与Constitution现在所表达的严格政治含义相比,《论共和国》的语境表明,Constitution有着更宽泛和更一般的含义,因为作者似乎把它等同于一个更古老的术语,即共和国制定法.在《牛津词典》中,Constitution可指一个国家的整个法律框架,第一个在该意义上适用“Constitution”的是BishopHall.在1616年,他曾用过这样一个短语,即TheConstitutionoftheCommon-wealth*ofTsrael.在第一讲中,我引用了SirJamesWhitelocke同年提出的一个短语,即“该王国政体自然结构和constitution,即王国的公法”,该用法尽管不确切,但却更显明。
在1610年,Constitution的这种用法,或许比较新奇,但事实上,其表达却是整个宪政史上比较古老的观念。
我刚才给出的Whitelocke术语即作为王国公法的政体的自然结构和Constitution,实际上包括了Constitution的紧密相联的两个观念,有时它们是结合在一起的,但在本质上它们却泾渭分明。
观念一体现在前半截的用语既“国家的自然结构”中,该观念似乎与希腊的“政体”一样古老,后者我们译作Constitution.观念二是指其后半截短语,即王国的公法。
观念二或许不如观念一古老,但也非常古老。
例如,据我所知,在Cicero的《论共和国》中有一段话,第一次在公认的现代意义上使用了Constitution.在评论混合政体时,Cicero说:
“这个Constitution具有极大的稳定性;
没有它,人们将不可能拥有较长时段的自由。
”他进一步说,Cato认为,“共和国的Constitution不是某特定时间特定人的作品。
现在,该观点更为确定”[10].
正是希腊语Politeia和拉丁语Constitutio表达的两种形式的早期宪政主义,以及它们在历史上的相互关系,构成了我要追溯的对象。
我将首先从比较古老即希腊的Politeia开始。
在“Constitution”可能有的多种意义里,希腊的Politeia是最为古老的。
它首先指事实上的国家。
这个词,包括了全部的决定国家特有本质的无数特征,包括它所有的经济和社会结构,以及现代狭义的政府事务。
它是个纯粹描述性的词,其意义的包容性,跟我们宽泛地用constitution去指代人和物的构造一样。
正如SirPaulVinogradoff所言:
“希腊人认为国家的组织和个人的机体极为相似。
他们认为,人的两个要件即身体与心灵与国家的两个构成要件即统治者和被统治者间,有着共通的品质”[11].“在希腊语中,没有与拉丁语Jus*对应的概念。
”[12]“希腊法律观念发展的特点是,自然的法律虽然被视为对既存事实的哲学解释,但却并非具体的法律手段。
只是到后来,随着斯多葛学派的出现,特别是在罗马法中,自然的法律才被认作实在的法律渊源。
”[13]“在雅典,并不存在坚实的Constitution.”[14]
如W.所言,“对希腊人来说,国家组织和人的肌体的类同是政治科学的核心问题”,“在希腊人看来,每一个宪法都有个相伴的hqoz**,它体现在所有的生命关系中。
每一个Constitutional形式都对德性有构成作用;
在寡头制、民主制和贵族制中,好公民分别有着不同的定义。
一种宪法体现了一种生活规划,它意在使其管辖的人的生活与自己特有的规划协调一致。
如果法律规定国家的最高职位是可以买卖的或仅限于富人,那么它便在事实上鼓励公民重视财富。
”[15]
在希腊政治典籍中,视Constitution为人民的性格和习惯这种用法,有无数的例证。
但我只能略举一二。
柏拉图在《法律篇》中说:
“我们整个的国家是最好和最尊贵生命的模拟[16].在Panathenaicus中,苏格拉底说,Politeia是城邦的灵魂,权力之于城邦正如心灵之于身体[17].在《政治学》中,亚里士多德称其”在某种意义上是城邦的生活。
“[18]这些关于Constitution性质的观念,是希腊所有哲学团体通用的。
由它出发,我们可得到不仅在理论上还是在实践上都极为重要的结论。
正如SirPaulVinogradoff所言,希腊的语言中,找不到与拉丁语jus相对应的语词。
似乎可以认为,在希腊人关于国家或Constitution的概念中,也没有与SirJamesWhitelocke的王国法相对应的语词。
希腊人不象罗马人一样,在公法和私法间作出明确区分;
他们的政治学,不是具体法律推理的基础,而是对实存事实的哲学解释。
自然法,即使得到承认,也只是衡量一国政府形式比较优势的标准。
对希腊人来说,它从来都不像对罗马人那样,是检验政府合法性的标准。
更不用说诡辩派了,他们根本就不承认自然法。
柏拉图在Sophista中说:
“这伙诡辩者是不容易把握和确定的”;
但作为他们哲学标志的主观主义和相对主义,却毫无例外地排除了Constitution的比较,因为它否定任何价值、规范和客观标准的存在,这使得人们无法对Constitution的好坏作出评判。
甚至是诡辩学派伟大的反对者,如柏拉图和亚里斯多德,在断言客观现实的存在和人类理解它的可能性时,也从未敢说它是有强制力的法律,尽管他们相信有普遍自然法的存在。
他们从来没有像西塞罗那样,主张国家没有权力通过元老院和民众大会,排除自然法对自己的约束。
[19]自然法对于他们,正如对现代科学家一样,只是不变的事实,它自身不具有制裁的含义。
希腊人对政府和法律间基本关系的态度,在柏拉图的《政治学》或《政治家》中得到了最明白的阐述。
这篇对话的核心主题是Constitutionalism.在柏拉图的所有对话中,这是与我们目前关心的问题关系最直接的一篇。
我一直觉得,这篇对话,在我们评价柏拉图真正的政治立场和目标时,虽然没有《理想国》重要,但却被极严重地忽略了;
被忽略的不仅是他自己的立场,而且是柏拉图学派和亚里士多德学派对Constitutionalism的正常态度。
Jaeger教授认为,亚里士多德真正倾心的是柏拉图的《政治学》,而非《理想国》[20].Jaeger的杰出着作,有力地证明了,在亚里士多德建构其一以贯之的政治概念的过程中,他对柏拉图的此种研究具有极为重要的地位。
他说:
“他用全部的身心接受了柏拉图的学说,努力发现自己与它们的关系,这主导了亚里士多德的整个生命,构成了其学说发展的主要线索。
”[21]
《政治学》讨论的核心是政府与法律正当关系中的一个永恒问题。
一些现代极权国家的鼓吹者视柏拉图为同伙。
但任何一个诚实的人,只要他仔细地思索过《政治学》,便决不会得出此种结论。
一个人,如果无视柏拉图在《理想国》中对其目的的平易陈述,他可能会把其对话曲解成是对实在专制政府的辩护;
然而,《政治学》的全部讨论都清晰地表明,这决非柏拉图的真正立场,而恰恰是对它的背叛。
即使在《政治学》中,柏拉图也清楚地意识到了Constitutional政府的弊端。
而且,与柏拉图的其他着作相比,该对话录对此弊病作了最为明晰的描述。
柏拉图承认,Constitutional政府,只是“次优的”。
但是,他毫不含糊地宣布,“第一等的”或最优型的政治关系,即一不受法律限制的政府,只是一个理想。
现实的国家只能接近该理想,通常不能彻底地模仿它。
法律的限制确实妨碍了政府,假定政府是个好政府,如不受限制,它便能做善事;
而法律的限制将使它不能做好事。
这里,柏拉图面临的是个实践问题。
只要政府存在一日,该问题便一日不会消失。
与专制政府相比,Constitutional政府永远都是脆弱的。
无论是想拥有可取的,还是排除可憎的,对专制政府都轻而易举;
而别的政府则可能根本就做不到。
宪政的优势恰是它的缺陷。
因为它不能做恶,所以它也就不能行善。
那么,我们是去放弃善而排除恶呢,还是忍受恶而赢得善?
这是所有宪政的根本问题。
它也是当今政治的主要议题;
今天,为了幻想的或希望的专制政府的好处,一个又一个民族甘愿屈从于难以忍受的野蛮。
每念及此,我们都深感惊
异和忧虑。
该重要难题正是柏拉图对话录的核心关怀。
不管是专攻宪法发展的史学家,还是当今的改革者,都不能不去认真领会柏拉图的回答。
“理想的”和“事实的或可实现的”两种范畴间,有着根本差异和紧密联系。
正是在此基础上,柏拉图给出了自己的回答。
《理想国》讨论的主要是不可实现的理想。
《政治学》讨论的是与该理想有关的可实现的东西。
因为有法律的制约,可实现的便不如理想的完美。
柏拉图说:
“法律就象顽固且盲目的暴君,他不容许有任何违反自己命令的事发生,甚至不容许提出此类问题,——即使情形突变,有了比法律本身更好的解决办法。
”“法律不能准确地理解什么是最尊贵的或更正义的,不能立即做出对所有人都最适宜的决定。
人和人,行为和行为间的差异,人事不规则的无尽变迁,都不容许任何普遍和单一的规则。
制定永恒规则的技艺从来都不存在。
”“绝对单一的原则根本就不能适用于恰好相反的状态。
”这些对宪政的反对,听起来是多么地熟悉!
它们意在表明,从马车时代继承的法律,已明显地不适合当今社会。
当然,没有人能否认此种反对的有效性。
在对严格法律规则的缺陷进行衡平救济的历史中,我们早已认同了上述批评。
在特殊案件中授予政府自由裁量权,以不适用法律或容许违反法
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