国家统一法律职业资格考试之司法考试四及答案762Word格式.docx
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于是王五便以低于市场1/3的价格将鱼处理给张一,张一依约给了王五500元。
事后李四从王五交给他的卖鱼款中扣下了约定的5%的报酬后,将其余的钱交给了张三。
张三一算,如此一来,他少得了1000多元,损失太大了,于是提出:
原来说按市价卖出,就比例抽头,现在卖价低于市场价1/3,李某不应再拿5%的报酬了,而且他认为李四应赔偿在代销中给他造成的损失。
第1题:
李四未经张三同意,委托王五代卖这批鱼的行为是否有效?
参考答案:
李四委托王五代卖鱼,虽未取得张三的同意,但是在紧急的情况下作出的保护被代理人张三利益的转委托行为,因而是有效的。
详细解答:
对于第一个问题,在本案中,根据《民法通则》第68条和《民通意见》第80条的规定,李四受托为张三卖鱼,这是委托代理关系。
李四在路上由于拖拉机被撞坏无法亲自把鱼送到鱼市卖掉,而又与张三联系不上,此时,为了被代理人张三的利益,避免天热鱼坏卖不出的转托行为,虽未经张三同意,仍然有效成立。
第2题:
王五与张三之间是什么法律关系?
王五和张三之间是本人与再代理人的关系,即王五是张三的代理人。
对于第二个问题,本案中李四是在紧急的情况下为张三的利益而将其所享的代理人转委托给王五的,此转委托行为合法有效,因而王五不再是李四的代理人,而是张三的代理人,其合法的代理行为的效果将直接归属于张三。
第3题:
王五和张一的行为是什么性质的行为?
王五和张一的行为是代理人和第三人恶意串通,损害被代理人利益的行为。
对于第三个问题,在本案中,王五和张一合谋以损害张三的利益来牟取他们的不法利益,因而是代理人和第三人恶意串通,损害被代理人利益的行为。
所谓恶意串通,是指代理人和第三人之间存在通谋损害被代理人的利益;
所谓损害被代理人的利益;
是指实际造成了被代理人财产利益的损失。
第4题:
王五认为张三已让其"
看着办"
,故其对张三的损失不负责。
其说法是否能得到法院支持,为什么?
张三的意思表示是在受王五欺诈的情况下作出的,是可以撤销的民事行为。
若张三要求撤销其行为,则法院就不会支持王五的主张。
对于第四个问题,根据《民通意见》第68条、《民法通则》第59条的规定,在本案中,张三同意降低鱼价的意思表示是在王五隐瞒真实情况下作出的,因而属于受欺诈而作出的意思表示,是可以撤销的法律行为。
若张三请求法院撤销或变更其委托指示,则法院就不会支持王五的主张。
第5题:
张三的损失应当由谁承担?
王五和张一对其恶意串通行为向张三承担连带责任,李四应就其选任王五不当对张三的损失承担一定责任。
对于第五个问题,根据《民法通则》第66条第3款和《合同法》第400条的规定,王五和张一就其恶意串通的行为向张三承担连带责任。
王五和张一为了谋取自己的利益,相互串通,使代理人张三的利益受侵害,因而应由王五和张一向张三承担连带责任。
对于李四的责任,要具体问题具体分析。
李四的转委托行为是合法的,再代理人正当行使代理权的行为,其效果直接归于本人,只有在再代理人违反了勤勉、诚实信用的义务时,代理人才须对其选任再代理人失误向被代理人承担责任。
现王五对张三实施欺诈,并同第三人恶意串通,因而可以判定李四对王五的选任有失误,因而应当承担一定的选任过失责任。
某日,周三开车经过某路口,突然路边人挥手叫停车,待周三反应过来立即刹车,但车已滑了50米,那人走过来就揪住周三衣领,并打了他一耳光,周三这才知道该人是工商所金俊。
金俊要周三交罚款100元,但周三说金俊既未穿制服,又没有说明任何理由,不愿交罚款。
金俊便用借来的手铐将周三铐在值班室,一小时后,才将周三释放。
周三于第二天向人民法院提起诉讼,要求追究金俊非法拘禁罪,并提供了证据,还提起了附带民事诉讼。
法院认为该案属于"
被害人有证据证明的轻微刑事案件"
,予以立案,并适用简易程序审理,由审判员一人、陪审员二人组成合议庭进行审理,合议庭认为该案案情清楚,证据确实、充分,被告人对自诉人控告的事实也供认不讳,便未开庭审理,于一个月后对该案刑事部分作出了裁决,又过了10日,对附带民事诉讼作出裁决。
第6题:
周三是否有权直接向法院起诉?
周三有权直接向人民法院起诉。
根据刑事诉讼法规定,被害人有证据证明的轻微刑事案件,属于自诉案件的范围,被害人有权直接向人民法院起诉。
第7题:
本案是否应当公开审理?
为什么?
应当公开审理。
本案并没有不应当公开审理的情形。
第8题:
如果周三经两次依法传唤,均以农忙为由拒不到庭,法院能否应当开庭审理?
不能。
根据法律规定,此情形按撤诉处理。
第9题:
本案对于附带民事诉讼的处理是否正确?
不正确。
附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判,只有为了防止刑事案件审判的过分迟延,才可以在刑事案件审判后由同一审判组织继续审理。
第10题:
金俊自什么时候起可以委托辩护人?
人民法院在此有何义务?
在周三起诉后有权随时委托辩护人。
人民法院自受理自诉案件之日起3日以内,应当告知被告人有权委托辩护人。
第11题:
本案的审理过程还有哪些不当之处?
该案审理过程还存在以下错误:
第一,不开庭审理。
第二,审理期限,本案1个月后才作出判决是错误的;
适用简易程序审理的案件,应当在受理后20日以内审结。
[案情]甲公司于1995年获得国家专利局颁发的9518号实用新型专利权证书,后因未及时缴纳年费被国家专利局公告终止其专利权。
1999年3月甲公司提出恢复其专利权的申请,国家知识产权局专利局于同年4月作出恢复其专利的决定。
2000年3月,甲公司以专利侵权为由对乙公司提起民事诉讼。
诉讼过程中,乙公司向专利复审委员会提出请求,要求宣告9518号专利权无效。
2001年3月1日,专利复审委员会作出维持该专利有效的审查决定并通知乙公司。
问题:
第12题:
如乙公司对恢复甲公司专利权的决定提起行政诉讼,其是否具有原告资格?
为什么?
乙公司具有提起行政诉讼的原告资格,或乙公司有权对恢复专利权的行政行为提起行政诉讼(1分)。
因为专利局恢复甲公司的专利权对乙公司将要或必然产生损害,乙公司与恢复专利权的行政行为具有法律上的利害关系或法律上的权利义务关系(1分)。
第13题:
如乙公司于2002年4月对恢复甲公司专利权的决定提起行政诉讼,是否超过行政诉讼的起诉期限?
乙公司于2002年4月提起行政诉讼已经超过起诉期限(1分)。
因为乙公司自从2001年3月1日起已经知道或者应当知道提起行政诉讼的诉权或起诉期限,按照行政诉讼法及最高人民法院司法解释的规定,原告的起诉期限为三个月,从知道或者应当知道具体行政行为作出之日起计算,从知道具体行政行为内容之日起最长不超过两年(1分)。
第14题:
2000年8月25日修正的《专利法》对专利复审委员会的决定的效力是如何规定的?
对专利复审委员会决定不服的,专利申请人或宣告专利权无效请求人可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉(2分)。
第15题:
1992年9月4日修正的《专利法》对专利权的恢复未作出任何规定,假设被告在诉讼中提出"
恢复专利权的行为属于合法的自由裁量行为"
,你认为是否成立?
被告在诉讼中提出"
的观点(说法、主张)不成立(1分)。
因为按照依法行政原则中职权法定的要求,行政行为必须有明确的法律授权。
由于法律对被告没有恢复专利权的授权,所以其行为不属于合法的行政自由裁量行为(1分)。
H市有4家生产经营冶金产品的集体企业,拟设立一股份公司,只发行定向募集的记名股票。
总注册资本为900万元,每个企业各认募200万元。
在经过该市有关领导同意后,正式开始筹建。
4个发起人各认购200万元,其余100万元向其他企业募集,并规定,只要支付购买股票的资金,就即时交付股票。
且为了吸引企业购买,可将每股2元优惠到每股1.8元。
一个月后,股款全部募足,发起人召开创立大会,但参加人所代表的股份总数只有三分之一多一点。
主要是有两个发起人改变主意,抽回了其股本。
创立大会决定仍要成立公司,就向公司登记机关提交了申请书,但公司登记机关认为根本达不到设立股份公司的条件,且违法之处甚多,不予登记。
此时,发起人也心灰意冷,宣布不成立公司了,各人的股本也随即退回。
但这样一来,公司在设立过程中所产生的各项费用及以公司名义欠的债务达24万元,加上被退回股本的发起人以外的认购人要求赔偿利息损失6万元,合计30万元的债务,各发起人之间互相推诿,谁也不愿承担。
各债权人于是推选4名代表到法院状告4个发起人,要求偿还债务。
4个发起人辩称,公司不能成立,大家都有责任,因此各人损失自己承担。
第16题:
本案的股份公司成立过程中有哪些违法之处?
根据公司法的规定,本案的股份公司在设立过程中有如下违法之处:
①发起人只有4人,不够法定5人的最低限额;
②未经省级人民政府或国务院授权部门同意,仅有市领导同意是不行的;
③公司登记成立前不得向股东交付股票,而本案只要认购就交付股票,不管公司成立与否;
④股票只能按票面金额或超过票面金额发行,而不得低于票面金额发行,本案中的优惠是错误的;
⑤立大会不足法定代表股份总数的认股人。
法定为超过1/2才可举行创立大会;
⑥两名发起人私自抽回股本。
公司法规定,除未按期募足股份,发起人未按期召开创立大会或创立大会决议不设立公司外,发起人、认股人缴纳股款后不得抽回其股本;
⑦最后,注册资本未达法定最低限额。
法定股份公司注册资本不得低于人民币1000万元。
本案例的法律根据是《公司法》第74~83、92、131、136条等规定。
基于上述违法之处,故公司登记机关不予登记,导致公司不得成立。
对于公司在设立过程中产生的各项费用和债务,《公司法》第97条规定,公司不能成立时,对设立行为产生的债务和费用由发起人负连带偿还责任,且对于返还股本的利息也负连带偿还责任。
因此,本案中4名被告应对原告提出的30万元债务承担连带偿还责任。
此外,若在公司设立过程中,因发起人的过失致使公司利益受到损害的,公司成立后,还应对公司承担赔偿责任。
第17题:
本案4个发起人是否应承担公司不能成立时所产生的债务?
应当承担该债务及其利息。
因为公司设立失败,应由发起人对设立行为所产生的债务和费用承担连带责任。
基于上述违法之处,故公司登记机关不予登记,导致公司不得
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