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故期货交易所或期货经纪公司在期货经纪公司或客户没有保证金或保证金不足的情形下,许诺期货经纪公司或客户开仓交易或继续持仓的,均应当认定为透支交易。
即透支交易应当包括开仓透支交易(主动透支)和持仓透支(被动透支)两种形式。
而且对透支交易的认定标准应当以是不是低于期货交易所规定的保证金比例为标准,而不是以是不是低于期货经纪公司规定的保证金比例为标准。
日前最高人民法院出台的《关于审理期货纠纷案件假设干问题的规定》(以下简称期货司法说明)第三十一条规定:
“期货交易所在期货公司没有保证金或保证金不足的情形下,许诺期货公司开仓交易或继续持仓,应当认定为透支交易。
期货公司在客户没有保证金或保证金不足的情形下,许诺客户开仓交易或继续持仓,应当认定为透支交易”,即明确了透支交易应当包括持仓透支和开仓透支两种类型。
二、透支交易的类型
透支交易的类型一样包括以下几种:
一是无心形透支交易。
当期货市场价钱发生猛烈波动时,当日结算说明期货交易者的保证金已经不足维持头寸,但来不及平仓或追加保证金。
这种透支交易不是出于期货交易所或期货经纪公司和客户的主观故意,即这种透支交易没有期货交易所或期货经纪公司向会员或客户融资的故意,也无会员或客户向期货交易所或期货经纪公司透支交易的主观故意,因此称为无心形透支交易。
而是由于期货市场行情转变过快和其他客观缘故所致。
二是合意形透支交易。
这种透支交易是由期货交易所和会员,或期货经纪公司和客户两边的主观故意造成的。
合意形透支交易,又分为默许形透支交易和约定形透支交易两种③。
默许形透支交易是指期货经纪公司或客户的保证金不足时,期货交易所或期货经纪公司尽管表面上未明确表示同意其进行透支交易,但客观上,当会员或客户保证金未到位开仓指令下单交易时,期货交易所或期货经纪公司仍然同意其委托进行期货交易;
或期货交易所或期货经纪公司已知期货经纪公司或客户的保证金不足时,故意不及时通知期货经纪公司或客户追加保证金,仍许诺其持仓透支。
约定形透支交易是指期货交易所或期货经纪公司与会员或客户明确约定由期货交易所或期货经纪公司许诺会员或客户透支交易,关于透支交易的利润按比例分成。
多数情形下,两边对损失不作约定。
这是期货交易所或期货经纪公司利用自己代理期货交易的有利地位,为幸免风险又能获利采取的不合法的手腕。
但也不排除个别情形下两边约定分享利益,共担风险。
三是因全权委托产生的透支交易。
我国目前期货市场进展的状况,还不宜在期货交易中由期货经纪公司全权代理客户进行期货交易,现有行政法规和期货交易规那么也对全权委托持否定态度。
但在实践中,一些客户对期货交易知之甚少,就盲目听信期货经纪公司对期货交易盈利性的夸大传言,与期货经纪公司签定全权委托协议。
在交付保证金后,由期货经纪公司全权负责期货交易。
因客户对期货交易全然不知,很多情形下期货经纪公司将客户的交易与自己的自营业务对冲,或占用客户的保证金从事他人的期货交易。
这种情形下也常常发生透支交易的情形。
三、透支交易形成的前提—期货交易保证金制度
保证金制度是期货交易的一个显著特点,即期货交易所会员在进行期货交易时,必需第一依照期货交易所规定的必然比例将履约保证金寄存在其在期货交易所开设的帐户内,作为确保生意两边履约的一种财力担保。
非会员期货交易者的履约保证金由代其从事期货交易的会员期货经纪公司收取,但也须在会员经纪公司处开立保证金帐户④。
会员经纪公司为了不至于在客户保证金未追加进来时以自有资金替客户向期货交易所垫付追加保证金,往往自行制定额外的保证金额度,该额度一样要高于期货交易所的保证金额度。
保证金分为结算预备金和交易保证金。
结算预备金是指期货市场的交易者在第一次进入期货市场时必需存入其在期货交易所或期货经纪公司开设的保证金帐户的一笔款项,是为了交易结算在期货交易所专用结算帐户中预先预备的资金,是未被合约占用的保证金。
结算预备金是会员单位开展正常交易活动的信誉保证,用于会员单位违约或违背交易规那么时,造成对方损失,其交易保证金不足以弥补时,从结算预备金中予以扣除。
结算预备金的最低余额由期货交易所自行制定(如大连商品交易所规定为50万元)。
当会员单位退出期货交易所时,结算预备金由期货交易所全数退还。
交易保证金是指会员在期货交易所专用结算帐户中确保合约履行的资金,是已被合约占用的保证金。
交易保证金又分为初始保证金和追加保证金。
初始保证金是当期货交易生意两边进行期货交易成交后,期货交易所依照不同的交易向成交两边各收取成交金额必然比例的保证金。
初始保证金的额度由提供合约进行期货交易的期货交易所制定,一样为合约总值的5%-10%。
会员每生意一份期货合约,都必需在其保证金帐户上存入相应的交易保证金金额。
交易保证金在合约平仓和实物交割后由期货交易所对生意两边进行清算。
期货交易所视期货交易情形和市场价钱的转变,对初始保证金的比例可作公布适当的调整。
初始保证金要紧用于避免生意两边在交易中发生亏损时不履约所造成的经济损失。
追加保证金是自期货合约生效之日起至交割之日止,期货交易所将在每日收盘后,依照当日期货市场价钱的波动,对未平仓合约按当日结算价计算价差。
如价差超过亏损必然数额后,期货交易所即向客户发出追加保证金的通知。
依照期货交易所的规定,期货交易所会员必需维持其结算预备金最低余额,即依照每一未平仓或未对冲的合约计算出来的维持保证金水平。
假设当会员持有头寸的期货价钱发生无益于会员的转变而显现亏损而且致使其初始保证金数额低于维持期货会员头寸的要求时(即结算预备金低于最低余额时),期货交易所的结算部门会要求会员追加保证金至规定水平,这种补交的保证金即为追加保证金。
若是会员不能在规定的时刻内追加保证金,致使结算预备金余额小于零时,期货交易所有权通过反向生意来平掉会员的在手期货合约,即常说的强行平仓。
若是期货交易所不对会员的期货合约强行平仓,若是许诺会员继续持有其仓位或继续进行期货交易,那么将发生透支交易的情形。
也确实是说,当结算预备金的数额为负数时,若是会员继续持仓或开仓,那么组成透支交易。
四、透支交易产生的缘故
透支交易的产生有其各方面的缘故。
第一表现为我国期货交易立法的空白、司法的不统一、行政监管力度不够,和期货交易规那么的不周密等;
二是期货商业活动的趋利性致使的。
期货交易所、期货经纪公司和客户从不同的角度以为透支交易能够从中取得利益,如经纪公司为了争取客户扩大业务范围,主动以向客户融资,许诺其透支交易等为优惠条件(诱饵),以此扩大客户数量。
并为了扩大期货交易量,从中多得手续费,放任或默许客户透支交易,在客户保证金不足时,故意不及时通知客户追加保证金,乃至同意客户新的开仓指令下单交易,为客户制造透支交易的机遇。
有的经纪公司怕做自营业务担风险,就故意向客户融资,支持和纵容客户透支交易,并与之约定对透支期货交易所得盈利进行分成,而不承担亏损。
有的大户,为了牟取巨额投机利润,垄断期货市场,利用透支交易,能够用较少的资金操纵较大的头寸,以操纵期货价钱。
期货交易者存在侥幸内心,加上利益驱动,对行情不能平复、正确对待,尤其在市场行情对其不利的情形下,盲目寄希望于通过透支交易扭转被动的局面。
还有的是因为全权委托造成的透支交易,期货经纪公司通过透支交易,随意操纵期货交易,不仅能多赚取手续费,还能为其进行私下对冲、对赌等违法、违规行为制造假相,讹诈客户。
五、透支交易的法律性质
关于期货透支交易的法律性质,理论界和实务界对此并非存在不合,即均以为期货透支交易实质上是一种融资行为⑤。
因我国实行金融业务专营制度,国家将融资、信贷业务的权限仅仅给予国家批准的金融机构,其他任何单位无权进行融资。
非金融机构无序的融资行为,使国家对宏观经济失控。
且鉴于期货市场的特殊性,为避免不合法竞争行为的发生,国家现有的政策法规和期货交易治理机构的自律规章等均严格禁止期货交易所或期货经纪公司融资给会员或客户。
作为会员或客户的透支交易者往往是超过了自己的资金经受能力,占用他人的资金进行期货交易,其过度投机的行为具有赌博性。
这与我国的法律道德也是不相符的。
故这种射幸类型的以透支交易为形式的融资行为是非法的融资行为,依法应当认定为无效。
透支交易中的融资行为,往往是出借方将由其治理的其他会员或客户的资金融资给借入方利用,而非出借方自己的资金。
且一样情形下,出借方并非事前将实际的融资资金交给借入方占有,而要待借入方进行期货交易发生实际亏损后,出借方方将资金融给借入方,以填补借入方的亏损。
这是由期货市场实行的特殊制度决定的。
六、透支交易的法律后果
透支交易行为在一样情形下会产生两种不同的后果,即盈利和亏损。
盈利时,期货交易者能够从自己的帐户上提取盈利额,或由期货交易所或期货经纪公司依照与会员或客户的约定对盈利分成,一样可不能产生纠纷。
亏损时,会员或客户的保证金不足以支付亏损额,这部份亏损额第一由期货交易所或期货经纪公司代为垫付,垫付后那么产生了这部份亏损究竟应由谁来承担的问题,即对因透支交易产生的亏损究竟由谁来承担。
那个问题,一直是司法部门审理此类案件时产生争议的问题,也是融资两边争议的核心问题。
在确信透支交易造成的损失应由谁来承担问题时,第一要分清四个法律关系,即期货合约生意两边因生意期货合约产生的法律关系、期货交易所和会员或会员和客户之间的期货交易效劳法律关系或期货行纪法律关系、和期货交易所和会员或会员和客户之间的融资法律关系。
第一,依照风险和利益相一致的原那么,因期货交易的投机性和风险性都专门大,客户参与期货市场交易,应当享有自己期货交易所产生的利益,也应当承担因自己交易行为所产生的不利后果。
这是合同相对性原那么的表现和因果关系理论的具体贯彻。
故对期货合约生意法律关系产生的权利义务应由生意两边当事人承担。
也确实是说,在期货市场上,不该当有只享有权利,不承担风险的期货交易者。
不然,是不符合公平原那么的。
如因不具有主体资格的经营机构从事期货经纪业务而致使期货行纪合同无效,只要期货经纪机构是依照客户的交易指令入市交易的,期货经纪机构仅负责返还收取客户的佣金,而对期货交易的结果那么应由客户自行承担。
第二,透支交易在性质上是一种融资行为,即期货交易所融资给会员或期货经纪公司融资给客户。
固然该融资法律关系因违背国家法律、法规禁止性规定应为无效。
对无效融资法律关系两边当事人存在的缔约上的过失责任,应由两边当事人依照其过错承担相应的民事责任。
期货经纪公司或客户的保证金不足,期货交易所或期货经纪公司履行了通知义务,而期货经纪公司或客户未及时追加保证金,而要求保留持仓并经书面协商一
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