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电子意思表示
由于电子商务与传统的商务活动相比具有交易网络化、虚拟化、成本低、全球化、透明化等诸多优点,其以信息流、物质流、货币流为核心要件,涵盖了诸如销售、支付、运输物流、售后服务、转介绍及再次销售等活动,其参与主体包括消费者、销售商、供货商、金融机构(银行、担保公司、保险公司)、政府机构、NGO,使得电子商务呈现出更具迷人的魅力,电子商务在人类的生产活动中占据着越来越重要的作用。
电子合同是一种民事行为,是一种电子法律行为,其以意思表示为核心要素,因意思表示而发生实体权利义务关系的产生、变更和消灭。
电子形式是实施电子合同的行为方式。
电子合同往往涉及双方或者多方当事人,包括电子认证机构。
伴随着我国经济社会的发展,电子合同调整的财产性民事权利义务关系变得日益广泛和繁杂,其调整的财产性民事权利义务关系在传统的民法视野里被称为“商业性”。
1996年《联合国电子商务示范法》对“商业”作出了扩大化的解释,认为商业性质的关系包括但不仅限于以下关系:
供应或交换货物和服务的任何贸易交易、分销协议、商业代表或代理、客账代理、租赁、工厂建造、咨询、工程设计、许可贸易、投资、融资、银行业务、保险、开发协议和特许、合营或其他形式的工业和商业合作,以及空中、海上、铁路或公路的客货运输。
电子合同与传统的合同的内在精神是一直的,只是其外在的表现载体与签约方式发生了深刻的变革。
一、电子合同成立与有效的要件
电子合同成立是指电子合同的当事人之间意思表示一直通过电子行为达成了协议。
电子合同有效指的是电子合同具备了有效要件依照其内容产生了法律之约束力。
在通常情况下,电子合同的成立时间点与生效时间点是一致的。
我国《合同法》第44条规定,“依法成立的合同,自成立时生效”。
我国《合同法》第33条规定,“当事人采用信件、数据电文等形式定立合同的,可以在合同成立之前要求签订确认书。
签订确认书时合同成立”。
①
合同成立与否属于事实判断,是合同的客观属性。
合同成立的要件为当事人的意思表示一致,电子合同成立的要件亦为相关当事人的意思表示达成一致。
合同的生效与否属于价值判断,如果已经生效的合同符合法律的规定,则其将获得法律的认可,从而发生效力。
电子合同的生效要件与传统合同的生效要件一致。
具体包括:
一是当事人在定立电子合同时应具备相应的民事行为能力;
二是当事人的意思表示应真实;
三是电子合同不得违反法律禁止性规定或社会公共利益。
合同的生效,从本质上说,是对私人行为的法律评价。
二、关于电子合同中电子意思表示的辨析
意思表示(manifestationofintention)是法律行为的核心构成要素,是法律行为的核心与基础,它是人类意欲达成一定私法上效果的意思向外部世界彰显和表明的行为。
胡长清教授认为“意思表示者,对于外界表彰法律行为上之意思之行为也。
即以具有足以形成法律行为之内容之意思,表示于外部之行为,为意思表示。
”意思表示由内心意思和表意行为构成。
电子意思表示(electronicmanifestationofintention)是指表意人通过电子行为的方式作出意思表示,它是意思表示的一种类型,其价值在于将表意人内心世界的意思表达于外。
联合国贸法委于1996年颁布了《联合国电子商务示范法》,这是一部广泛影响世界各国电子商务立法的标准样板法案。
在该法案中使用了“数据电文(datamessage)”一词来表达“电子意思表示”的含义。
数据电文是指“以电子手段、光学手段,或类似手段生成、发送、接收或储存的信息,这些手段包括但不仅限于电子数据交换(EDI)、电子邮件、电报、电传或传真”。
①“数据电文”的概念并不仅限于通信,它还意在包括计算机生成的、准备用于通讯的记录,因此涵盖了“记录”这一概念。
电子意思表示与数据电文之间存在着内容与形式的关系,电子意思表示是利用数据电文的形式而达成的。
数据电文本身是电子意思表示的形式,同时也是对合同的履行行为所采纳的一种形式。
我国《合同法》第11条规定,“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。
”该规定表明,数据电文是我国合同法认可的书面形式。
电子意思表示是由如下四个要素构成的:
(1)目的意思,即表意人的内心意思;
(2)表意行为,即表意人以某种特定形式将自己的内心意愿表达于外的行为,通过该表意行为相对人及外部世界方得以知晓表意人的意思;
(3)效力意思,即表意人愿意接受法律的约束力,表意人欲图使自己的表意行为发生法律约束力的意思;
(4)电子意思表示必须通过数据电文的形式作出。
这是电子意思表示与普通意思表示的区别,区别在于意思表示所采用的方式为数据电文。
电子意思表示按照人类参与程度的不同,即意思表示作出过程中自动化程度的不同,可以把电子意思表示分为:
(1)电脑传递的意思表示,这是自动化程度很低的一种意思表示,是指表意人通过电子计算机等高科技终端作出意思表示,并经由网络传输。
(2)电脑生成的意思表示,这是借助电子计算机生成并传输的意思表示,该种类型的意思表示的自动化程度要高于电脑传递的意思表示。
通常是表意人将收集到的数据输入计算机,借助计算机程序和网络应用服务得到的意思表示。
(3)自动电文的意思表示,该种意思表示的生成与作出,完全依赖于自动电文系统,②由该系统自动作出并传输,该过程不需人工参与,不需人工加以操作或者审核,因此该意思表示的作出是在表意人不知情的情况下完成的。
三、电子合同中电子意思表示的效力问题
电子意思表示的效力问题,探讨的是电子意思表示能否像传统的意思表示那样具有法律的效力。
契约由意思表示构成,赋予电子意思表示法律效力是当事人选择电子交易的前提和保障。
联合国及大多数国家认为电子意思表示本身就是一种意思表示,并无前提限制,因此电子意思表示当然具有意思表示的法律效力。
美国认为电子意思表示是意思表示的一种特例,只要当当事人选择适用时才产生法律效力。
《联合国电子商务示范法》认为,电子意思表示不成为意思表示无效的法定理由,不得仅仅因为意思表示采用了电子形式就否认其作为意思表示的效力。
《联合国电子商务示范法》中规定,不管是电子意思表示本身还是以电子意思表示体现的其他合同、意愿和陈述,都不得仅仅因为其电子意思表示的电子形式而否认其法律效力、有效性或者执行力。
“不得因为数据采用了数据电文的形式而否认其法律效力、有效性或者强制性”;
③“对于合同的成立,除非当事人另有约定,要约和承诺均可以数据电文之形式表示;
在订立合同的过程中,不得仅因合同使用数据电文而否认其有效性或执行力”;
④“在发件人与收件人之间,不得仅仅因为意愿的表述采用数据电文的形式而否认其法律效力、有效性或者强制力”。
⑤《联合国电子商务示范法》未对数据电文作出任何限制,当且仅当电子意思表示满足合同法关于意思表示的失效要件时,电子意思表示无效,或者说,当电子意思表示不满足合同法关于意思表示的生效要件时,电子意思表示自然无效。
我国法律赋予了电子意思表示和传统意思表示同等的法律效力,当事人具有法律赋予的自由选择使用传统意思表示和数据电文的权利,当事人可以根据意思自治原则排除电子意思表示的法律效力。
我国电子签名法并没有从一般意义上认可数据电文的法律效力,而是将“当事人约定使用”作为前提。
在当事人反对使用数据电文或者某具体法律禁止使用数据电文的时候,电子意思表示自然无效。
⑥
四、电子合同订立过程中电子要约与电子承诺之辨析
要约是指一方当事人欲图缔结合同而向另一方当事人作出的意思表示。
电子要约是指一方当事人为了达成订立合同之目的而向另一方当事人通过电子之形式表征的意思表示。
要约的构成要件对于电子要约来说仍然适用,因为电子要约是要约的一种。
电子要约的成立必须具备如下五个要件:
(1)电子要约是特定人的意思表示;
(2)电子要约是以缔结合同为目的的特殊意思表示;
(3)电子要约是由表意人向受要约人发出的,即该意思表示需向相对人作出;
(4)电子要约需载明希望与相对人订立合同之意思表示;
(5)电子要约需载明,一旦受要约人接受该要约,作出相应之承诺,要约人即受该意思表示的约束。
电子要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。
电子要约邀请并非向特定对象发出,不需要详细和完整的表述交易内容,对于接收人和发送人来说,均不具备法律约束力。
网上广告部分属于电子要约,部分属于电子要约邀请。
在电子商务中,完全的电子商务可以即时通过网络完成整个交易,不完全的电子商务则需要传统的方式来履行交易。
对于不完整的电子商务来说,其发布的广告一般被认为是要约邀请,这样的广告类似于现实中的玻璃橱窗,其目的在于吸引人们的眼球,从而到达到扩大宣传,引诱人们作出要约的意思表示。
有的商家(例如iPad3,小米手机的销售)在产品尚未上市之前就已经做海量广告,如果把这样的广告视为要约的话,商家必然面对无数个无法约见的承诺,这对商家来说显失公平。
部分特殊商品对购买者的地域限制和主体资格限制是很明显的。
例如:
我国法律对未成年人禁止出售酒类产品,也禁止未成年人到网吧上网,如果将商家的广告视为要约的话,则只要相对人作出承诺,商家必然受到该合约的约束,那么出售酒类的商家已经经营网吧的公司将会遭受法律的制裁,承担相应的法律责任,这对商家来说是不公平的。
对于完全电子商务而言,商家往往在网上陈列了商品与服务的具体有效信息和价格,以及库存数量和有效期限,一般认为这样的广告构成了要约,客户只需要承诺购买,下单并支付,就可以在网上获得该软件和服务,或者通过快递收到所购买的书籍。
像软件与服务这样的商品一般不存在因为库存不足等问题引起的“延迟履行”与“履行不能”的问题。
这样的广告显然不仅仅是“价目表的寄送”,而与“货物标定买家陈列”,自动售货机的销售没有区别。
应该被认为是要约。
电子承诺是指受要约人同意电子要约的意思表示。
一般情况下,承诺应该以口头、书面和数据电文的形式作出。
电子承诺一经作出并送达要约人,合同即刻成立,这是电子承诺的法律效力。
电子承诺需由受要约人作出,他人作出则无效。
电子承诺必须在一定期限之内或者是在合理期限之内作出,否则无效,并且成立一个新的电子要约。
①电子承诺的内容须与要约的内容在实质上具备一致性。
受要约人对承诺的内容作出实质性变更的,视为新要约。
有关合同之标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点及方式、违约责任,解决争议方式的变更,均视为对要约内容的实质性变更。
电子承诺对要约的内容作出非实质性变更的,一般视为承诺有效,合同的内容以承诺的内容为准,除非要约人明确而及时地表示反对,或者要约载明承诺不得对要约的内容作出任何的变更。
电子承诺发生法律效力,合同即成立,则电子承诺生效。
大陆法系国家对电子承诺生效时间的规定与要约生效时间的规定都是采取到达主义。
②电子承诺生效的时间就是电子合同成立的时间。
电子合同成立的时间,是指电子合同开始对合同当事人产生法律上之约束力的时间,也是法律上认为电子合同客观存在的时间。
我国《合同法》第25条规定,“承诺生效时合同成立”。
对于非要式的诺成性合同来说,承诺生效时,合同即成立。
对于要式的诺成性合同来说,除了承诺之外,还必须满足特定的形式要件,例如:
签字盖章,签订确认书等,合同方可成立。
对于实
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