张明楷非法占有为目的分析Word文件下载.docx

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一、非法占有目的的存在理由

　　关于盗窃罪、诈骗罪的目的，存在两种不同立法例。

一种立法例明确规定盗窃、诈骗罪必须具有非法占有目的。

　“非法占有目的必要说”认为，成立盗窃、诈骗等罪要求行为人在故意之外另具非法占有目的。

　　一方面，盗窃、诈骗等罪属于取得罪，其主观要件除了盗窃、诈骗故意外，还要求有非法占有的意思。

毁弃罪是单纯导致对财物不能利用的犯罪，取得罪则是获取财物的利用可能性的犯罪，所以，后者的实行行为必须出于利用财物的目的。

这个意义上的非法占有目的，具有区分取得罪与毁弃罪的机能，而且能够说明两者的法定刑差异。

另一方面，行为对法益的侵害达到了值得科处刑罚的程度时，才能成立犯罪；

而暂时使用他人财物的行为（如盗用行为、骗用行为）对法益的侵害还没有达到值得科处刑罚的程度，所以，非法占有目的具有限制处罚范围的机能（区分取得罪与非罪行为的机能）。

正因为如此，非法占有目的成为取得罪的主观要素。

此外，既然财产罪的本质终究是侵犯所有权与其他本权，就要求以侵犯所有权的样态实施行为，因此，单纯侵害占有的意思还不够，还必须具有作为所有权者（本权者）进行处分的意思。

换言之，缺乏这种占有意思的行为（盗用行为、骗用行为），并不成立盗窃、诈骗等取得罪。

　　“非法占有目的不要说”认为，只要行为人具有盗窃、诈骗等罪的故意即可，不必另具有非法占有目的。

　　　针对“非法占有目的不要说”的观点，“非法占有目的必要说”进行了反驳。

首先，如果不要求非法占有目的，仅从客观行为上区分盗窃罪与毁坏财物罪，那么，只有在客观上没有夺取财物的占有而直接毁坏财物时，才成立毁坏财物罪；

夺取了财物后予以隐匿、毁弃的，都成立盗窃罪。

这显然不合理。

而且，在这一点上，“非法占有目的不要说”，不能说明盗窃罪、诈骗罪与毁坏财物罪的法定刑差异。

至于行为人以毁坏的意思取得了他人财物后却没有毁坏财物的，当然成立毁坏财物罪；

同样，行为人起初以毁坏财物的意思夺取了他人财物，其后遵从财物的经济用途进行利用、处分的，理当成立侵占脱离占有物罪。

其次，如果不要求非法占有目的，仅从行为本身区分盗窃罪与不可罚的盗用行为，是相当困难的。

因为盗窃罪是状态犯，盗用行为的可罚性要根据夺取占有时的情况进行判断，即使是对事后的客观利用程度是否具有可罚的违法性的判断，也必须考虑行为人夺取占有时的利用意思。

所以，有必要将非法占有目的作为主观要件。

最后，“本权”说与“非法占有目的必要说”、“占有说”与“非法占有目的不要说”并不具有必然联系。

即使采取“本权说”，也可以认为只要侵害了占有就侵害了权利人对财物的使用、收益、处分等本权机能，因而不要求非法占有目的；

反之，即使采取“占有说”，也可能对处罚范围做出特别限定，进而要求具有非法占有目的。

　　我国刑法没有明文规定盗窃、诈骗等财产罪必须出于非法占有目的，但笔者认为，成立盗窃、诈骗等财产罪以非法占有目的为要件。

　　第一，犯罪构成虽然具有法定性，但这绝不意味着任何构成要件要素都必须有刑法的明文规定。

有的要素明显属于必须具备的要素，刑法可能省略规定；

有的要素通过对部分要素的描述或相关条文的规定即可明确，毋须刑法的规定。

所以，构成要件要素分为成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素。

基于同样的道理，目的犯，可以分为明文的目的犯与不成文的目的犯。

不成文的目的犯，是指刑法分则条文虽然没有明文将某种目的规定为主观构成要件要素（可谓有意的省略），但根据犯罪的特点、条文对客观要件的表述以及条文之间的关系，犯罪的成立以具有特定目的为前提的情形。

例如，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第177条规定的伪造、变造金融票证罪，“虽然刑法并没有将本罪规定为目的犯，但将使用或者行使的目的作为本罪的主观要件要素，是比较合适的”。

所以，不能以刑法没有明文规定非法占有目的为由，否认非法占有目的是盗窃、诈骗等财产罪的主观要件要素。

　　第二，在刑法没有明文规定目的要素的情况下，如何确定某种目的是否构成要件要素。

在笔者看来，根据构成要件要素的实质与机能，如果某种要素对于说明行为的法益侵害性与主观罪过性具有重要意义，需要通过该要素来区分罪与非罪、此罪与彼罪，那么，该要素就应当成为构成要件要素。

在确定不成文的目的犯时，必须牢记这一点。

因为将不具有上述性质、机能的要素列入构成要件要素，要么导致犯罪的处罚范围不当，要么导致罪与罪之间界限不明。

　　应当肯定的是，非法占有目的具有区分罪与非罪的机能。

“非法占有目的不要说”认为，盗用等一时使用他人财物的行为，是因为还不能被认定为占有了财物，所以不属于可罚的盗窃行为，而非因为行为人没有非法占有目的才不成立盗窃罪。

换言之，根据“非法占有目的不要说”，只有考虑了行为人夺得财物后对权利人利用财物的妨害程度，才能认定是否属于可罚的盗窃行为。

“但是，由于盗窃罪以取得占有为既遂，故不可能在盗窃罪成立与否的问题上考虑既遂后对权利人利用财物的妨害程度。

而且，只要妨害利用的行为没有达到可罚的程度盗窃罪就没有既遂的观点，导致既遂时期极不明确，所以不能采纳。

”因此，唯有通过判断非法占有目的的有无，才能划清不可罚的盗用行为与盗窃罪的界限。

　　还应肯定的是，非法占有目的具有区分此罪与彼罪的机能。

没有非法占有目的，就不可能区分盗窃罪、诈骗罪与故意毁坏财物罪的界限。

例如，甲进入位于六楼（最高层）的被害人乙家，搬出彩色电视机后，从五楼与六楼之间的过道窗户将电视机扔至楼下毁坏。

若甲是因为乙家的窗户小、无法从窗户扔至楼下，特意搬至过道扔至楼下的，当然成立故意毁坏财物罪；

若甲因发现乙正在上楼，为避免乙发现自己盗窃行为而将电视机扔至楼下的，则应认定为盗窃罪。

如果没有非法占有目的的要素，就难以区分该行为是盗窃还是故意毁坏财物。

　　第三，将非法占有目的作为主观要件要素，并不意味着仅从主观方面区分盗窃、诈骗罪与非罪、故意毁坏财物罪的界限；

相反，正是为了从主客观两个方面区分盗窃、诈骗罪与非罪、故意毁坏财物罪的界限。

而且，“非法占有目的不要说”只是从客观方面区分盗窃、诈骗罪与非罪、故意毁坏财物罪的界限，这便难以达到区分目的。

例如，根据“非法占有目的不要说”，行为人以毁坏的意思窃取、骗取他人财物后并未毁坏财物，而是使用该财物的，成立盗窃罪、诈骗罪。

但是，根据行为与责任同时存在的原理，既然行为人在实施取得财物的行为当时没有盗窃、诈骗的故意，就不能认定为盗窃罪、诈骗罪。

因为盗窃罪、诈骗罪是状态犯，只能根据行为时的情况判断行为性质，而不能单纯根据行为后的状态判断行为性质；

既然要根据行为时的情况判断行为性质，就需要判断行为时的意思。

再如，根据“非法占有目的不要说”，只有在不转移占有的情况下，才可能成立故意毁坏财物罪，这也不当地缩小了故意毁坏财物罪的范围。

　　第四，规定金融诈骗罪、合同诈骗罪的法条与规定普通诈骗罪的法条是特别法条与普通法条的关系，换言之，金融诈骗罪、合同诈骗罪原本成立普通诈骗罪。

但是，《刑法》明文将“以非法占有为目的”规定为部分金融诈骗罪与合同诈骗罪的主观要件。

这从一个角度说明了普通诈骗罪也需要“以非法占有为目的”；

盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪与诈骗罪都是将他人占有的财产转移为自己占有的行为，所以，都要求具有非法占有目的。

　　第五，将非法占有目的视为不成文的构成要件要素，与对诈骗罪的保护法益持“限定的占有说”并不矛盾。

换言之，并非只有主张财产罪的法益是财产所有权时，才能主张非法占有目的是主观要件要素。

其实，持“本权说”的学者可能不将非法占有目的作为主观要件要素，持“占有说”的学者也可能将非法占有目的作为主观要件要素。

之所以如此，是因为保护法益问题与被害人方面的情况相关，非法占有目的与行为人方面的情况相关，两者属于不同的领域。

二、非法占有目的的基本含义

　　在肯定了非法占有目的属于盗窃、诈骗等财产罪的主观要件要素的前提下，需要进一步研究非法占有目的的基本含义。

（二）排除意思与利用意思的必要性

　　由于非法占有目的是盗窃故意、诈骗故意之外的主观要件要素，所以，其内容不能包含在盗窃故意、诈骗故意之内；

否则，就没有必要在故意之外另要求非法占有目的。

因此，必须处理好非法占有目的与盗窃、诈骗故意内容的关系。

　　根据我国刑法总则关于故意的规定以及盗窃罪、诈骗罪的特点，盗窃罪、诈骗罪的故意内容为，明知自己的盗窃行为、诈骗行为会发生侵害公私财产的危害结果，并且希望或者放任这种结果的发生。

因为盗窃罪、诈骗罪都是转移财产占有的犯罪，所以，“侵害公私财产的危害结果”也可以被解释为转移公私财产的危害结果，所谓“转移”实质上就是剥夺了公私财产的占有。

在此意义上，可以将“侵害公私财产的危害结果”解释为“剥夺公私财产的危害结果”。

　　由此可见，在我国，如果认为非法占有目的仅指“永久性剥夺公私财产的意图”，就会出现以下几个方面的问题：

　　第一，剥夺公私财产的意图可以包含在盗窃罪、诈骗罪故意的意志因素中；

既然如此，就没有必要将非法占有目的作为独立的主观要素。

因此，一方面将非法占有目的作为故意之外的主观要素，另一方面将非法占有目的解释为“永久性剥夺公私财产的意图”有叠床架屋之嫌。

　　第二，如果将“永久性剥夺公私财产的意图”这种对危害结果的希望态度作为非法占有目的的内容，就导致盗窃罪、诈骗罪只能由直接故意构成，排除了间接故意构成盗窃罪、诈骗罪的可能性。

这是笔者所不赞成的。

　　第三，将“永久性剥夺公私财产的意图”作为非法占有目的的内容，就绝对将值得处罚的盗用行为、骗用行为排除在盗窃罪、诈骗罪之外。

但如后所述，这并不妥当。

　　第四，将“永久性剥夺他人财产的意图”作为盗窃罪、诈骗罪的主观要素，虽然这是英美普通法与制定法的一直主张，但是，该观念不利于区分盗窃、诈骗等取得罪与毁坏财物罪的界限。

　　但是，仅有“将他人财物作为自己的所有物进行支配的意思”仍然不能合理地区分盗窃罪、诈骗罪与故意毁坏财物罪的界限。

因为只有财物的所有人，才有权毁坏其财物，所以，行为人故意毁坏他人财物时，也可谓“将他人财物作为自己的所有物进行支配”。

果真如此，凡是稍微转移了占有，然后毁坏财物的，都成立盗窃、诈骗等罪，而不成立故意毁坏财物罪。

例如，谎称观看他人的钻石戒指，接过他人的钻石戒指后立即扔入海中的，不成立故意毁坏财物罪，而成立诈骗罪。

这显然不合适。

不仅如此，仅将非法占有目的解释为“将他人财物作为自己的所有物进行支配”，也不能说明为什么盗窃罪、诈骗罪的法定刑重于故意毁坏财物罪。

因为盗窃罪、诈骗罪与故意毁坏财物罪一样，都具有“永久性剥夺他人财产的意思”，法益侵害程度相同。

所以，要说明盗窃罪、诈骗罪与故意毁坏财物罪的法定刑区别，必须在其他方面寻找根据。

　　如上所述，非法占有目的包括排除意思与利用意思，但由于两者的机能不同，需要分别探讨。

（一）排除意思

　　排除意思的主要机能是将不值得科处刑罚的盗用、骗用行为排除在犯罪之外。

所以，难以事先形式地确定排除意思的含义，然后据此区分盗窃罪、诈骗罪与盗用、骗用行为的界限，而应根据刑法目的、刑事政策等从实质上区分不值得利处刑罚的盗用、骗用行为的界限，再确定排除意思的含义。

　　可以肯定的是，对占有、所有的轻微侵害不值得科处刑罚。

但是，对占有、所有的侵害是否轻微，并非仅取决于行为对他人财产的剥夺时间。

例如，即使永久性剥夺他人价值微薄的财产，也没有科处刑罚的必要。

反之，“对于极为重视使用权的财物，即便出于短时间的擅自使用的意思，也能成立盗窃”。

而且，不容