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济
条
件
下
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工
程
投
资
主
体
是
单
一
的,即由政府负责投资,其建设也主要靠行政手段执行。
随着市场经济体制的建立,项目投资主体的多元化,项目
的建设也逐步由市场来进行,即由房地产开发商从市场上
选择满意的承包商来完成工程建设任务。
在这种情况下,
为了有效地保障双方的利益,一般当事人之间要订立合
同,通过合同的法律约束力约束双方的行为,从而最终达
到各自的目的。
因此,在房地产项目开发过程中,房地产
开发商需要和各个参与单位签订合同,可以说,整个项目
的开发建设就是一个不断签订合同的过程。
图反映了在房
地产项目的开发过程中(最常见的分散平行发包模式下),
房地产开发商所要涉及到的主要参与方,以及各方之间的
相互关系。
注:
双向箭头表示直接的合同关系、单向箭头表示间
接的合同关系
二、房地产开发、建设与经营活动中有关各方之间的
相互关系的性质
房地产开发、建设与经营活动中有关各方
之间的相互关系的基本形式是合同关系,包括直接的合同
关系和间接的合同关系,即建立在法律基础上的权利义务
关系(债权债务关系)。
特别要注意的是监理方与咨询单位、勘察设计单位、
施工方、材料设备供应商不签订合同,不存在直接的合同
关系,但作为房地产开发商授权的工程监督管理者有权对
这几方(主要是施工方与材料设备供应单位)进行监督管
理,我们把它们之间的关系称为间接的合同关系。
这一间
接的合同关系是通过两类合同形成
的,一是房地产开发商与监理方签订的建设工程委托
监理合同,在此合同中明确赋予监理方监督管理的权限;
一是房地产开发商与咨询单位、勘察设计单位、施工方、
材料设备供应商签订的合同,在此类合同中规定承包方有
义务接受监理方的监督管理。
这两类合同中监理工程师的
权利应具一致性,这是监理工程师对项目进行有效管理的
前提条件。
合同管理在房地产开发、建设与经营活动中的主要职
能
由于房地产开发商在项目的开发建设过程中需要和众
多的组织机构和单位签订合同,因而如何签订完善的合
同、更好地履行合同,如何处理各个合同之间错综复杂的
关系,以保障自身的最大利益,就显得非常重要。
为此,
房地产开发商应设立专门的合同管理部门,组织专业的合
同管理人员进行有效的合同管理。
合同管理的具体职能主要表现在以下几个方面:
1、合同确立了房地产开发、建设与经营活动中有关各
方之间在技术、管理、组织方面的协作关系,房地产商品
生产、土地使用权、房地产商品买卖及服务方面的交易关
系,并将这些关系建立在法律的基础上。
通过合同管理能
够有效地维系这些关系并将其更加坚实地建立在法律基础
上。
2、合同有助于明确房地产开发、建设与经营活动中有
关各方之间的权利、义务与责任界面。
如:
政府、土地所
有者、土地使用权所有者、房地产投资者/开发商、房地产
商品购买/租赁方、房地产商品销售代理商、银行/其它金
融机构、专业物业管理、工程监理、工程建设(勘察、设
计、施工)等各方之间的权利、义务与责任界面。
3、合同管理有助于有效地处理房地产开发、建设与经
营活动过程中有关各方所发生的纠纷,特别是房地产商品
销售、租赁及物业管理过程中所发生的纠纷。
第二章
房地产项目所涉及的主要合同类型及其特点
房地产开发项目所涉及的主要合同类型
房地产开发、建设与经营过程中涉及到的合同是非常
多的,根据各个合同的性质大致可以分为四种类型:
地产
类合同、建设工程类合同、房产类合同、物业管理类合
同。
一、地产类合同
地产类合同是指因土地的出让、转让、租赁、抵押等
行为而签订的合同。
主要包括以下几种合同:
1、国有土地使用权出让合同
2、国有土地使用权转让合同
3、国有土地使用权租赁合同
此外,地产类合同还包括国有土地使用权抵押合同、
国有土地使用权赠与合同、集体土地征用安置补偿协议等
等。
二、建设工程类合同
建设工程类合同在工程项目的设计与实施阶段订立,
主要包括下列
3
种合同:
1、建设工程勘察、设计合同
2、建设工程施工合同
3、建设工程委托监理合同
此外,建设工程类合同还包括建设工程装修合同。
三、房产类合同
房产类合同主要在项目建设完成后签订,房屋拆迁安
置补偿合同虽然是在项目的土地开发阶段订立的,但由于
其具有和其它房产类合同相似的性质,因而也将其归为一
类。
房产类合同主要包括以下
4
1、商品房预售合同
2、商品房买卖合同
3、房屋租赁合同
4、房屋拆迁安置补偿合同
房产类合同还包括房屋抵押合同、房屋赠与合同、房
屋保险合同、房屋修缮合同等等。
四、物业管理类合同
物业管理类合同是在房地产经营阶段签订的,主要包
括以下
1、物业管理委托合同
2、业主公约
3、业主委员会章程
以上为房地产开发商在项目的开发、建设与经营过程
中所涉及到的主要合同类型,除此之外房地产开发商还可
能会签订其他合同,如房地产项目合作开发合同、房地产
项目转让合同、房地产估价合同、房地产代理销售合同、
房地产开发物资购销合同、房地产项目借款合同等等,由
于这些合同很难归为以上四种合同类型中,因此统称为综
合性合同。
房地产开发项目所涉及的地产类合同的特点
一、国有土地使用权出让合同
(一)概念
国有土地使用权出让合同是指市、县人民政府土地管
理部门代表国家与土地使用者之间就出让城市国有土地使
用权所达成的确立(变更、终止)双方权利义务关系的协
议。
国有土地使用权出让合同具体分为三种类型:
国有土
地使用权(宗地)出让合同,国有土地使用权(成片开发
土地)出让合同和划拨土地使用权补办出让合同。
(二)特点
1、
国
有
土
地
使
用
权
出
让
合
同
方
人
民
政
府,具体由人民政府的土地管理部门作为合同的出让方。
2、地方人民政府通过国有土地使用权出让合同出让的
只是城市国有土地使用权。
通过该合同出让的城市国有土
地的地下资源、埋藏物、隐藏物及市政共用设施均不包括
在出让范围内。
3、土地使用权出让合同的标的是城市国有土地。
农民
集体所有的土地必须依法征用为国有土地后,才能出让。
4、通过国有土地使用权出让合同出让的一般是未进行
开发和未进行基础设施建设,不能直接作为建设用地的城
市国有土地。
5、国有土地使用权出让合同中对土地使用者的限制条
件为强制性法律规范,土地使用者对这些限制条件没有讨
价还价的余地,必须遵守。
6、国有土地使用权出让合同必须采用书面形式。
二、国有土地使用权转让合同
国有土地使用权转让合同是土地使用者与国有土地使
用权受让人就国有土地使用权的转移(含出售、交换和赠
与等)所达成的确立(变更、终止)双方权利义务关系的
协议。
根据国有土地使用权转让的形式不同,国有土地使用
权转让合同具体可以分为:
国有土地使用权出售合同、国
有土地使用权交换合同和国有土地使用权赠与合同。
1、国有土地使用权转让合同所确立的是平等主体之间
的民事法律关系。
2、国有土地使用权转让合同的订立必须以同一国有土
地的出让合同的有效成立为前提。
3、通过国有土地使用权转让合同进行土地使用权转让
时,原土地使用权者与国家订立的国有土地使用权出让合
同及附件中所确立的权利义务关系将全部转移给新的国有
土地受让人。
4、国有土地使用者通过国有土地使用权转让合同进行
土地使用权转让时,其地上建筑物、其它附着物所有权随
之转让。
国有土地使用者转让地上建设物、附着物所有权
时,国有土地使用权也随之转让。
国有土地使用者将该国
有土地上的建筑物分层、分套转让所有权时,该建筑物占
用范围内的国有土地使用权整体不可分割,而房地产受让
人则以分层、分套建筑物的建筑面积取得相应比例的土地
使用权。
因此,通过国有土地使用权转让合同转让国有土
地使用权,具体可分为国有土地使用权单独转让和连带转
让。
【根据物权法定原则,物权的设定、内容、转让方式
等应根据法律规定进行,根据《物权法》
第一百四十六条
规定:
建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的,附
着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。
根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂
行条例》(国务院令第
55
号)第二十三条:
土地使用权转
让时,其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让。
当事
人违背物权法定原则及上述规定,自行约定单独转让土地
使用权的,该约定无效,实践中,也无法在土地管理部门
办理过户登记。
】
5、国有土地使用权转让合同的期限受法律严格约束。
三、国有土地使用权租赁合同
国有土地使用权租赁合同是国有土地使用权人与国有
土地使用权承租人就国有土地使用权随同地上建筑物、其
它附着物在特定期限内使用、收益、租金支付等事宜所达
成的确立(变更、终止)双方权利义务关系的协议。
3、国有土地使用权租赁合同所确立的合同关系,
并不导致出租人(国有土地使用权人)国有土地使用权的
转移。
国有土地使用权出租期间,出租人仍必须履行国有
土地使用权出让合同中规定的出租人的义务。
通过国有土
地使用权租赁合同出租其使用权的国有土地一般仅限于通
过有偿方式获得的。
通过非有偿方式(如:
划拨)获得其
使用权的国有土地如果需要出租,则需要办理相关的手续
(经国家土地管理部门批准或向其缴纳土地出让金)。
4、通过国有土地使用权租赁合同出租国有土地必须满
足一定的条件,如合同应采用书面形式,不得违反国家法
律、法规和土地使用权出让合同的规定。
房地产开发项目所涉及的建设工程类合同的特点
一、建设工程勘察、设计合同
建
设
勘
察
、
发
包
与
承
(
察
人、设计人)为完成特定的勘察、设计任务而确立(变
更、终止)双方之间权利义务关系的协议,属于工作性合
同,标的是具有知识产权性质的智力劳动成果。
1、建设工程勘察、设计合同的承包人必须是具有国家
有关部门颁发的《工程勘察证书》、《工程设计证书》以及
与拟承揽其勘察、设计任务相适应的资质等级的勘察设计
单位。
2、建设工程勘察、设计合同的承包人拟承揽的勘察、
设计任务
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