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五、国际私法的体系:
(我国)总则;
主体;
物权;
债权;
知识产权;
婚姻家庭关系;
继承;
附则。
六、国际私法与国际私法学:
(一)国际私法是法律的一个部门,它是以国际民事法律关系为调整对象的法律。
是人们在国际民事关系中的行为准则,具有法律效力。
(二)国际私法学是法学的一个学科,它是以国际私法本身为研究对象的学科。
是学者们的学说、理论、主张,不具有法律约束力。
七、国际私法的渊源:
(一)国际私法的渊源,指赋予国际私法规范以法律效力的法律文件的表现形式。
(二)国际私法渊源的种类:
1、国内立法(国际私法的主要渊源):
外国人民事法律地位规范;
冲突规范;
国际民事诉讼和国际商事仲裁规范。
2、判例:
英美法系国家和大陆法系国家的效力不同。
3、国际条约:
统一冲突法;
规定外国人民事法律地位规范;
国际民事诉讼与仲裁程序方面的条约。
4、国际惯例:
强制性的国际惯例;
任意性的国际惯例。
5、一般法律原则。
八、国际私法理论:
(1)法则区别说:
将所有法则分为“物法”、“人法”和“混合法”。
“物法”是属地的,其适用范围是制定者管辖领土内的物;
“人法”是属人的,它不但应用于制定者管辖领土内的属民,而且在它的属民到了别的主权者管辖领土内时,也一样适用;
“混合法”是涉及行为的法则,适用于法则制定者领土内订立的契约,是既涉及人又涉及物的。
(2)法律关系本座说:
将涉外关系分为“人”、“物”、“债”、“行为”、“程序”几大类,认为人的身份能力应以住所为本座;
物权法律关系应以物之所在地为本座;
债应以履行地为本座;
行为方式应以行为地为本座;
程序问题应以法院所在地为本座。
(3)最密切联系学说:
最密切联系学说是在法律关系本座说基础上建立起来的,突破机械的法律选择方法,认为应根据法律的具体情况,或按照法律提供的原则判断那个与法律关系最密切的法律。
九、国际私法的主体的概念:
国际私法的主体,是指在涉外民事关系中享受权利和承担义务的法律人格者,包括自然人,法人,国家和某些国际组织。
十、外国人的民事法律地位:
外国人的民事法律地位,是指外国人(外国自然人和法人)在内国享有的民事权利和承担的民事义务的法律状态。
十一、外国人的民事法律地位的几种制度:
(1)国民待遇:
是指内国给予外国人的待遇和给予本国人的待遇相同,即在同样的条件下外国人和内国人所享有的权利和承担的义务相同。
(2)最惠国待遇:
是指施惠国给予受惠国的待遇不低于授予国已经给予或将来给予任何第三国的待遇。
(3)普遍优惠待遇:
是指发达国家单方面给予发展中国家以免征关税或减征关税的优惠待遇。
(4)不歧视待遇:
是指有关国家约定互相不把对其他国家或仅对个别国家所加的限制加在对方身上,从而使自己不处于比其他国家更差的地位。
十二、自然人的国籍的概念:
自然人的国籍,是指一个人属于某一国家的国民或公民的法律资格。
十三、自然人国籍的冲突的种类:
(1)国籍的积极冲突:
一个人同时具有两个或两个以上国家国籍。
(2)国籍的消极冲突:
一个人没有任何国家的国籍。
十四、自然人国籍冲突的解决:
一、国际上的通行做法:
(一)国籍积极冲突的解决:
(1)当事人所具有的两个以上的国籍中有一个是内国国籍。
国际上通行的做法是内国国籍优先。
(2)当事人所具有的两个以上的国籍都是外国国籍。
有以下几种解决方法:
第一,最后取得的国籍优先。
第二,以当事人住所或惯常居所所在地国的国籍优先。
第三,与当事人有最密切联系的国家的国籍优先。
(二)国籍消极冲突的解决:
(1)对于国籍的消极冲突,各国一般主张以当事人住所地国家的法律为其本国法。
(2)如当事人无住所或住所不能确定的,则以其居所地法为其本国法。
(3)如居所亦不能确定,有的国家规定适用法院地法,有的国家则要求当事人归化法院地国国籍。
二、我国规定:
有双重或多重国籍的外国人,以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。
无国籍人的民事行为能力,一般适用用其定居国法律;
如未定居的,适用其住所地国法律。
十五、住所的概念:
住所,是指一个人以久住的意思而居住的某一处所。
十六、自然人住所的冲突的种类:
(1)住所的积极冲突:
一个人同时具有两个或两个以上住所。
(2)住所的消极冲突:
一个人没有任何法律意义上的住所。
十七、自然人住所冲突的解决:
(一)住所积极冲突的解决:
(1)发生内国住所与外国住所间的冲突,以内国住所优先,而不论其取得的先后。
(2)发生在外国住所间的冲突,异时取得的,以最后取得的住所优先。
(3)发生在外国住所间的冲突,同时取得的,以其居所或与当事人有最密切联系的那个国家的住所为其住所。
(二)住所消极冲突的解决:
以当事人的惯常居所或居所代替其住所。
(一)住所积极冲突的解决:
当事人有几个住所的,以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。
(二)住所消极冲突的解决:
当事人的住所不明或者不能确定的,以其经常居住地为住所。
十八、自然人的民事权利能力的概念:
是指自然人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。
十九、关于自然人的权利能力的准据法:
依其属人法—这种观点被大多数国家的立法所采用。
二十、自然人的民事行为能力的概念:
是指自然人能够以自已的行为实际行使民事权利和承担民事义务的资格。
它是自然人以自己的行为有效地进行民事活动的前提。
二十一、关于自然人的行为能力的准据法:
(1)国际上通行的作法是原则上依当事人属人法。
但有两个例外或限制,一是处理不动产的行为能力适用物之所在地法;
二是有关商务活动的当事人的行为能力可以适用行为地法。
(2)我国规定:
定居国外的我国公民的民事行为能力,如其行为是在我国境内所为,适用我国法律;
在定居国所为,可以适用其定居国法律。
二十二、法人的概念:
法人是指依法定程序成立,具有一定的组织机构、拥有独立的财产,能够以自己的名义享受民事权利、承担民事义务,并能在法院起诉、应诉的组织体。
二十三、确定法人国籍的几种主张:
(1)法人住所地说;
(2)实际控制说;
(3)注册登记地说。
我国采用注册登记地说,规定:
外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法。
(4)复合标准说。
二十四、确定法人住所的几种主张:
(1)管理中心所在地或称主事务所在地说。
我国采用该学说,规定:
法人以它的主要办事机构所在地为住所。
(2)营业中心所在地说;
(3)依章程规定说。
二十五、外国法人的认许的概念:
外国法人的认许,是指一国对外国法人在本国从事民事活动的主体资格和法律能力范围的承认和许可。
二十六、外国法人的许可的种类:
1、特别认可制;
2、一般认可制;
3、相互认可制;
4、分别认可制。
二十七、涉外民事法律冲突的产生:
(1)法律冲突的定义:
法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系,造成该法律关系在法律适用上的冲突。
(2)法律冲突的原因与条件:
1、各国民法规定不同。
这是法律冲突产生的制度基础。
2、各国自然人和法人间的民商事交往并结成涉外民商事关系。
这是法律冲突产生的物质基础。
3、各国承认外国人在内国平等的民事法律地位并在一定范围内承认外国法的域外效力。
这是法律冲突产生的主观基础。
二十八、涉外民事法律冲突的解决方法:
(1)直接适用国内实体法的方法(已经不再适用)。
(2)制定和适用冲突规范的方法(“间接调整法”)
间接调整法,是指各国通过国际条约或者国内立法为涉外民事关系制定出选择适用本国法或外国法的专门法律规则,然后依据此类专门法律规则选定某一国家的实体法,最终再按照该实体法确定当事人的实体权利和义务。
(3)制定和适用涉外实体法的方法(“实体法方法”、“直接调整法”)。
二十九、冲突规范的定义:
是指某种国际民事关系应该适用何国法律处理的规范。
三十、冲突规范的特点:
(1)从内容来看,是法律适用规范;
(2)从调整方法来看,是一种间接规范;
(3)从作用来看,解决法律适用问题。
三十一、冲突规范的类型:
(1)单边冲突规范:
是用来直接规定适用某国法律的规范。
它既可以明确指出适用内国法,也可以明确规定适用外国法;
还可以明确规定适用某一特定国家的法律。
(2)双边冲突规范:
是指其系属既不指明规定适用内国法也不明确规定适用外国法,而是提供一个以某种标志(即连结点)为导向的法律适用原则。
根据这一标志,结合某一具体民事关系的有关事实情况,才能推定该民事关系应该适用内国法还是使用外国法。
•特点:
同一条双边冲突规范,针对不同的事实,可能导向适用内国法,也可能导向外国法。
(3)重叠适用准据法的冲突规范:
就是其系属中有两个或两个以上的连结点,它们所指引的准据法同时适用于某一涉外民事法律关系的冲突规范。
(4)选择适用准据法的冲突规范:
有两个或两个以上的系属,即规定了两种或两种以上可以适用的法律,但实际适用的时候只能选择其中一种。
三十二、冲突规范的结构:
由范围和系属两部分组成。
(1)范围:
又称为连结对象、指定原因、问题的分类等,是指冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题。
(2)系属:
是规定冲突规范中“范围”所应适用的法律。
其语词结构常表现为“……适用……法律”。
三十二、系属公式的概念:
系属公式,就是把一些解决法律冲突的规则固定化,使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则,以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。
三十三、几种常见的系属公式:
(1)属人法,是以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属公式。
(2)物之所在地法,是民事法律关系的客体物所在国家的法律,它常用来解决有关物权,特别是不动产物权的法律冲突问题。
(3)行为地法,是指作出某种民事法律行为时的所在地(合同缔结地、履行地,侵权行为地,婚姻缔结地,立遗嘱地)
(4)当事人合意选择的法律(即“意思自治原则”)。
(5)法院地法,它常用来解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突。
(6)旗国法,就是旗帜所属国家的法律,它常用来解决船舶、航空器在运输过程中发生纠纷时的法律冲突问题。
(7)最密切联系地法,是与涉外民事法律关系有最密切联系的国家的法律。
三十四、连结点的概念:
连结点,也称连结因素,它是冲突规范借以确定涉外民事法律关系应当适用什么法律的根据。
三十五、识别的概念:
是指依据一定的法律观念,对有关的事实构成作出“定性”或“分类”,将其归入一定的法律范畴,并对有关的冲突规范所使用的法律名词进行解释,从而确定应适用哪一冲突规范去援引准据法的认识过程。
三十六、识别冲突概念:
指法院在处理涉外民事争议时,由于各国法律对同一“事实构成”作出不同的分类,或对
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