中小板企业上市改制及辅导应重点注意事项法律角度Word文件下载.docx
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公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告;
中国证监会颁布的各项操作指引;
与发行条件和信息披露相关审核备忘录:
第5号、第8号、第16号、第18号
(2)另外,还需要关注其他法律法规,主要包括:
与公司股权变更的相关法律法规,特别是国有企业;
与财务及税务相关的规定;
各个地方颁布的地方性法律法规;
国家发改委相关规定:
如产业政策等;
商务部相关规定:
如外商投资股份有限公司的设立等;
与环保相关的法律法规。
2、主体资格关注要点
股份公司设立的合法性;
最近三年经营业绩可以连续计算;
最近三年主营业务和公司董事、高级管理人员没有发生重大变化;
最近三年实际控制人未发生重大变化;
发行人注册资本已缴足;
发行人的生产经营符合法律、行政法规和公司章程的规定,符合国家产业政策;
发行人股权清晰,控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在权属纠纷或重大不确定性;
各项财务指标符合《首发管理办法》的规定。
中介机构调查及监管部门的审核重点,在一般操作是:
由于企业的情况较为特殊,对于某些事项的判断遵循重实质不重形式的原则;
对于没有量化指标的,主要依赖于保荐机构的专业判断。
但现在有个不良倾向——往往是倒过来,中介机构避免作出缺乏形式保证的专业判断,即使他们能够准确把握实质的真实性!
辅导阶段:
则还需对公司改制过程中遗留的法律问题重新核实:
(1)核查发行人设立的程序、主体资格、条件、出资是否符合有关法律、法规、规范性文件的规定,并得到有权部门的批准。
(2)发行人设立过程中所签订的改制重组合同应符合有关法律、法规和规范性文件的规定,发行人设立行为是否存在潜在的纠纷。
股权设置和转让、增资扩股、资产评估、资本验证等方面是否合法,产权关系是否明晰。
(3)是否履行设立过程中的验资、评估等必要程序。
(4)是否办理资产权属变更登记手续,是否妥善处置了商标、专利、土地、房屋等资产的法律权属问题。
3、发行条件—财务会计方面的基本指标
(1)收入及利润
最近3年净利润为正,且累计大于3000万(扣除非经常性损益后孰低);
最近3年经营活动净现金流量
净额累计大于5000万元;
或营业收入大于3亿元
解析:
借鉴境外市场,规定净利润、现金流量、营业收入三个关键指标;
三个指标的满足基本上说明了企业
的持续经营能力;
较充分地考虑了各类型企业的财务特征
(2)股本及净资产
发行前股本大于或等于3000万股;
最近1期末无形资产占总资产的比例小于20%;
最近1期末未分配利润大于0
保证发行前拥有一定的净资产规模;
防治发行人资产结构存在较大的风险;
上市后具备向股东分红的基本能力
4、税务
基本要求:
依法纳税;
发行人执行的税率、税种应合法合规;
税务优惠政策符合国家法律法规的规定;
经营成果对税收优惠政策不存在严重依赖。
从纳税角度看发行人对相关法律法规的遵守程度;
纳税情况可以间接反映企业真实的盈利水平;
严重依赖税收优惠政策的发行人,政策风险高,且真实盈利能力有限;
如果三年内执行的税务优惠政策与国家法规政策不符,省级税务部门应出具确认文件。
5
、资产的独立完整及资产的质量
关注要点:
公司应拥有基本生产系统、辅助生产系统、供应系统、销售系统以及其他与生产加工服务相关的设施(产、供、销、研),如果涉及股东以经营性资产出资的,应并办理产权变更手续;
公司应拥有与主营业务相关的商标所有权、专利所有权、非专利技术所有权等,并办理产权变更手续;
公司原则上应取得完整的土地使用权,如以租赁方式从主发起人合法取得土地使用权的,应明确租赁期及付费方式,以及期后公司的优先选择权;
如果集团控制了其他上市公司,则公司资产或股权相对独立于其他已上市公司不应拥有对另一相同或相似业务的上市公司的实质控制权;
公司的重要资产不存在质押等限制性条件,没有因法律诉讼等重大争议、潜在纠纷等不确定因素非生产经营性企业应当具备与经营相关的业务体系和相关资产。
公司应有独立的产、供、销系统;
具有开展生产经营所必备的资产,最近一年和最近一期,以承包、委托经营、租赁或其他类似方式,依赖控股股东(或实际控制人)及其全资或控股企业的资产进行生产经营所产生的收入,均不超过其主营业务收入的30%
资产的权属状况关注重点:
.资产是否存在权属纠纷;
资产取得过程的合法、合规性(尤其关注国有资产的取得程序);
土地、房产、知识产权是否取得相应的权属证书?
如尚未取得,取得权属证书是否存在法律障碍;
租赁资产的租赁合同的合法性、有效性。
6、其他公司的独立性(贯穿改制&
辅导)
人员独立完整:
国有控股公司的董事长原则上不应由股东单位的法定代表人兼任(股东单位的法定代表人包括:
控股股东及其控股单位的法定代表人;
有实质控制权单位的法定代表人;
持股5%以上股东的法定代表人);
董事长、副董事长、总经理、副总经理、财务负责人、董事会秘书,没有在控股股东(或实际控制人)中担任除董事、监事以外的其他行政职务,也没有在控股股东(或实际控制人)处领薪;
财务人员不能在关联公司兼职;
公司的劳动、人事及工资管理必须完全独立;
控股股东(或实际控制人)和政府部门推荐董事和经理人选应当通过合法程序进行,不得干预公司股东大会、董事会作出的人事任免决定。
机构独立:
公司生产经营和办公机构与控股股东(或实际控制人)应完全分开,不得出现“两块牌子,一套人马”,混合经营、合署办公的情形;
控股股东(或实际控制人)及其他任何单位或个人不得干预公司的机构设置;
控股股东(或实际控制人)及其职能部门与公司及其职能部门之间不存在上下级关系,任何单位或个人不得以任何形式干预公司生产经营活动。
业务独立:
具有直接面向市场独立经营的能力,最近一年和最近一期,公司与控股股东(或实际控制人)及其全资或控股企业,在产品(或服务)销售或原材料(或服务)采购方面的交易额,占公司主营业务收入或外购原材料(或服务)金额的比例,均不超过30%;
具有完整的业务体系,最近一年和最近一期,公司委托控股股东(或实际控制人)及其全资或控股企业,进行产品(或服务)销售或原材料(或服务)采购的金额,占公司主营业务收入或外购原材料(或服务)金额的比例,均不超过30%。
财务独立完整:
公司应设立独立的财务部门,建立独立的财务核算体系,具有规范、独立的财务会计制度和对分公司、子公司的财务管理制度;
公司应独立在银行开户,未与其控股股东(或实际控制人)共用一个银行账户,未将资金存入控股股东(或实际控制人)的财务公司或结算中心帐户中;
必须依法独立纳税;
公司独立作出财务决策,不存在控股股东(或实际控制人)干预发行人资金使用的情况。
7、股本演变及历史沿革
1、历次验资报告;
2、公司股本形成的过程及股东资本投入情况;
3、历次股权转让及相关手续是否完备
集体资产量化或奖励给个人的,关注集体资产量化或奖励给个人的合法性,上报时应提供省级政府出具的确认文件(关于集体资产量化或奖励给个人的,目前国家法律、法规、政策没有明确规定,但部分地方政府或集体资产授权经营单位为改制或促进企业发展而制订了相应的规则。
)3、国有资产转让给个人,关注转让价格的确认情况,是否履行了评估确认手续,转让行为是否经有权的国有资产管理部门的批准,转让款的来源及支付情况。
4、对于公司的股东人数进行调查,特别关注委托持股、信托持股等实际股东与名义股东不一致的情形;
5、公司主要股东所持的股权是否被质押;
6、关注实际控制人的变化;
7、特别关注股东人数:
根据公司法第79条,设立股份有限公司,发起人应介于2~200人之间。
目前为数不少的拟上市公司的股东的股东的人数均超过200人,其主要通过以下几种形式:
A\以职工持股会或合股基金会的形式直接持有拟上市公司股权。
即拟上市公司的股东是由职工持股会或合股基金会参股。
B\拟上市公司的股东为股份合作制企业,而该股份合作制企业有超过200名的员工投资设立。
C\拟上市公司的股东为经当地省人民政府批准设立的股份有限公司,股东人数超过200人。
D\通过代持关系使得拟上市公司的直接和间接股东人数超过200人。
8
、经营业绩连续计算(难点)
1、公司最近三年股权稳定性的。
根据《关于进一步规范股票首次发行上市有关工作的通知》规定,公司申请首次公司发行股票上市,最近三年内应当在实际控制人没有发生变更的情况下持续经营相同的业务。
否则将影响对其是否拥有持续经营能力的判断。
《股票发行审核备忘录第15号》规定,审核人员在审核发行人最近三年内是否连续盈利以及是否可以连续计算业绩时,标准之一便是最近一年内发行人的股东结构未发生较大变化。
第15号备忘录规定,公司在申请公开发行股票并上市前最近一年内股东结构发生较大变化的,将导致公司业绩无法连续计算以及无法判断是否连续三年盈利。
2、公司最近三年的主营业务具有连续性。
按照证监会股票发行审核委员会《关于进一步规范股票首次发行上市有关工作的通知》规定,公司最近三年内应持续经营相同业务,不得因重大购买、出售、置换资产、公司合并或分立、重大增资或减资及其他重大资产重缓步行为,导致公司的业务发生重大变化。
否则自有关行为完成后满三年,才可申请发行上市。
《股票发行审核备忘录第15号》规定,审核人员在审核发行人是否在最近三年内连续盈利以及是否可以连续计算业务是时,标准之一就是最近三年内发行人的经营业务未发生较大变化。
3、公司最近三年资产具有连续性。
证监会股票发行审核委员会《关于首次公开发行股票审核工作的指导意见》规定公司在最近三年内的重大重组行为(包换公司整体资产置换、分立等)对公司资产、负债、经营业绩产生了重大影响,发审委委员可以判断公司是否可以连续计算重组前原企业的三年盈利业绩。
最近三年内发行人的经营资产未发生较大变化也是15号备忘录要求的审核标准之一。
4、公司最近三年管理层具有连续性。
经营管理层的范围:
董事、监事、总经理、财务负责人、营销负责人、技术负责人或核心技术人员。
《关于进一步规范股票首次发行上市有关工作的通知》规定,发行人申请首次公开发行股票并上市,最近三年内应当在管理层没有发生重大变化的情况下,持续经营相同的业务;
按15号备忘录要求,最近三年内发行人的管理层未发生较大变化也是审核发行人最近三年内是否连续盈利以及是否可以连续计算业绩的标准之一。
9、公司治理(建立健全公司的治理结构)
公司治理的形式规范:
1、发行人已建立了健全的股东大会、董事会、监事会、独立董事、董事
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