认真对待商法的强制性多维视角的诠释文档格式.docx
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特别是在一种竞争性经济制度中,自主决定能够将劳动和资本配置到能产生最大效益的地方去。
其他调节手段,如国家调控措施,往往要复杂得多、缓慢得多、昂贵得多,因此总体上产生的效益也要低得多。
”[1]商法中也存在大量的强制性规范,强制性是商法的一个主要特征。
所谓“私法公法化”,主要也针对商法。
[2]那么,如何认识商法性的强制与私法自治的关系呢?
这不仅关涉商法的定性认识,也关涉到商法的理性化。
本文试从多维度对商法的强制性加以分析。
一、现象学分析:
现实与历史的视角
(一)现实考察
就实在法而言,不仅是主体制度,还是行为制度,商法中存在着大量的商事活动当事人必须遵守的强制性规范。
在商主体法中,主要表现在市场准入规则、商事组织的内部关系规则、外部规则、退出规则。
国家对于市场主体的准入控制,包括一般控制与特殊控制,前者涉及商事主体法定化问题。
所谓商事主体的法定化,就是国家法律强制规定了商事主体的类型以及各个类型的基本条件、成立程序。
从事商业交易的当事人,如果要借助组织形式,就必须选择法定的商主体形式进行,一旦选择了某个组织形式,他就必须履行法律对该类组织在设立、运行等方面的要求。
所谓特殊控制,就是法律对于从事特定交易的主体还有一些特别限制,在我国主要表现为特殊经营许可证制度;
商事组织的内部关系规则,主要是组织成员之间的关系、组织与组织成员之间的关系、组织与组织的经营管理人之间的关系,这在公司法上最为突出;
外部规则,一般而言是组织与债权人的关系。
就组织法而言,外部规则主要包括有限责任适用规则、无限责任的承担以及发行债券时的一些特殊规则;
退出规则,主要是破产清算制度。
商行为法中的强制性规范则更加全面而广泛。
这些规范主要包括两大类:
一是体现了国家对经济活动的一般性管理的强制规范,比如消费者保护、环境保护、产业管理,所有商行为都必须遵守;
一是国家对证券、票据、保险、信托、银行业务、海商等特殊商行为进行管理的强制性规范。
诸如票据行为必须贯彻要式主义原则,而法律则对证券交易过程、交易内容上有信息披露、强制性收购、交易风险等方面有大量的强制性要求。
(二)历史考察
“哪里有贸易,哪里就有法律。
”这句拉丁语格言预示了商法独特的发展路径。
正如法国学者丹尼斯•特伦所言:
“商法的形成实际上来自于实践,它们的系统化过程不是由于民法学者的传播,而是由于其推行者的努力。
”[3]虽然罗马法中的有关代理、冒险借贷、海运赔偿等内容也构成早期商法的基本内容,但是近代商法实际主要源于中世纪商人法的观点也已经得到学界的认同。
[4]“商法最初的发展在很大程度上——虽不是全部——是商人自身完成的:
他们组织国际集市和国际市场,组建商事法院,并在雨后春笋般出现于整个西欧的新的城市社区中建立商业事务所。
”[5]最初的商人法,并不是国家法,但是已经出现了大量的强制性规范,对于商人行会内部的商人甚至对于商人与非商人之间的纠纷处理而言,它们都具有强制力。
近代欧洲各国早期的商事成文法实际上仅仅是对中世纪商人习惯法的确认。
也就是说,商法规范的强制性,并不是现代国家的产物,也并非现代国家贯彻经济干预政策的结果。
二、价值分析:
效益与安全的统一
法律不仅仅是事实,还是一种价值尺度。
一般认为,商法的最高价值取向效益,同时兼顾公平以及其他。
[6]商法的价值,还得从商法规范的对象说起。
我们认为,商法的调整对象为商事活动。
不管是商行为,还是商主体,实质都交易,所以商事活动实质是交易活动,商法的调整对象乃是商事交易。
商事交易的目的是盈利,商法是调整平等主体之间盈利性活动之基本法。
就此而言,商法的价值首先应当是实现交易的效率。
效率,首先是一个经济学术语。
经济学中的效率其实包括两种含义:
一般意义上的关于投入与产出比例关系上的效率;
福利经济学上的带有社会整体价值判断的效率。
由于后者难以实现,所以作为法律价值的效率一般乃关注成本的减少、收益的增多。
商法效率价值主要通过在整体上鼓励与促进交易、在个别交易中减少交易成本等方式来实现的。
这些措施大体包括:
第一,保证交易主体的交易自由,以维护市场经济活动的基本特性;
第二,通过降低交易风险或限制交易风险来鼓励交易,使人们有交易动机;
第三,减少具体交易的成本,使交易变得相对容易,从而提高交易有可能性与交易动机可实现性。
如果说第一项措施就是私法自治,那么后两者则需要国家强制。
很明显,为了交易效率的实现,商法采用了两种看似矛盾的方法。
一方面要坚持私法自治原则。
因为个体自由的市场主体是自己最佳利益的判断者,意思自治是维持市场活力的关键。
商法是基于个人主义的私法性质,为那些精于识别自己的利益而毫无顾忌追求自身利益的极端自私和聪明的人设计的。
另一方面,则利用国家强制,通过强制的方法来减少交易成本、减少交易风险、确定交易风险、转移交易风险而达到目标。
商主体法上的商事组织之强化原则、行为法上的交易迅捷原则的贯彻,无不通过大量的强制性规范来实现。
这包括:
设立的准则主义、破产与解散时的风险回避规则、有限责任、风险分散规则、强制短期时效、权利证券化的强制措施、交易行为要式化的强制要求。
交易效率的实现,离不开交易条件的保障。
这些交易条件,有个别性的,也有市场整体性的。
前者,主要是鼓励个体交易的进行、减少个体交易成本、降低个体交易风险;
后者,主要涉及整个外部交易环境的完善,这其实已经关涉个别化交易对于社会的影响问题,是交易安全问题,所以,交易安全也是商法必须考虑的价值诉求。
商法发展的内在张力就是商事活动的风险性和安全性之间的矛盾。
商事活动的扩大后,交易主体不得不跨越地域的限制。
在跳出地域的圈子后,由于缺乏对相对方的充分了解,他们也必须更大的交易风险。
商事风险与利润相伴而生,商事主体为实现利润最大化,就需要避免、限制、化解、分配和利用风险。
强制性规范就是实现交易安全的基本手段,诸如组织设立的准则主义、财产维持规则、保证强制提供交易信息措施落实的公示主义(公示主义从信息义务人本身出发,帮助交易判断者获得信息,着眼于交易安全的程序保障)、保护善意第三人安全的外观主义(能够实质性降低善意人的交易注意,通过对不确定性的强制确定化来达到目的)、交易条件的强制统一(诸如支票保证的不适用、票据在支付上附加条件的禁止)、严格责任原则。
商法强制性规范,不仅是实现交易效率的技术手段,也是维护交易安全的必要措施。
交易安全涉及到交易外部环境的保障,其实是实现交易效率的条件。
所以,强制性维护交易安全的措施,实质是实现交易效率的客观需要。
在这个意义上,商法规范的强制性与任意性在交易效率实现的价值功能之基点上实现了统一。
可以说,商法规范的强制性,反映了客观经济规律的必然要求,是实现商法效益价值的基本手段。
三、经济分析:
强制规范的技术性
经济分析法学的交易费用理论是商法论证的一个重要工具。
商法的最高价值在于效率,商法的立法宗旨与理念是促进交易便捷安全的进行,因此商事立法优劣之评判的主要标准就在于能否为社会提供一个保证交易便捷安全进行的法律机制。
[7]法律经济学认为,各种法律制度对人们行为产生影响的主要因素是交易费用,法律制度的目的就是为各方提供激励与约束机制,并且降低交易过程的不确定性。
合理的法律制度应当是能够降低交易费用、促进交易的制度。
[8]交易费用是指生产之外的所有费用,包括信息费用、产权界定与保护费用、时间费用、合约执行费用、监督费用与风险费用等。
理性商事法律规则的意义在于,应当能够有效的降低信息费用、产权界定与保护费用、时间费用、合约执行费用、监督费用与风险费用。
商事主体制度产生的直接动因就是基于降低交易费用的目的而对市场的替代需求。
商主体,实质是一系列合约的连接点。
市场主体的交易活动,要么利用市场机制通过契约来完成,要么利用组织机制通过企业在该组织内部来完成。
科斯认为,通过契约来完成,要产生一系列的外部交易费用;
而通过组织来完成,组织内部的执行机构能够把这些费用内化于组织从而大大降低交易费用,企业组织是市场的合理性替代。
也就是说,商主体规则产生的根源在于效率。
商法中的主体组织规则,实质是交易成本最低化目的实现的一些根本性的技术标准。
它们的作用首先在于为市场参与者提供了一个指导性规则,市场参与者不必再为此而交易磋商。
企业组织是市场的合理性替代的事实并不意味强制性规则的必要性,为什么商主体规则许多是强制性的呢?
就此,可以沿着交易费用理论的思维前进。
一方面,对于这些技术标准,如果非理性的参与者熟视无睹,无疑会造成对社会资源的严重浪费;
组织内的交易很复杂,交易的外部性负效应可能很强烈,不利效应的克服需要强制,否则难以维护组织本身的合理性与稳定性。
另一方面,组织内交易的确能够降低参与者的交易费用,但是这并不意味着对组织外的相关主体就没有任何影响。
如果任由相关者谈判进行,由于信息问题、能力问题、动机问题带来的契约达成的障碍因素无疑会产生严重的负面影响,交易安全得不到保障,交易预期无法预见。
强制性规则是确保交易预期的有效手段。
商行为规则的强制性也何尝不是如此。
商事交易是长期性的、规模性的交易,交易行为内容与程式的标准化与技术化是最大化赢利的关键。
对交易内容与交易程式的标准与技术作强制性的界定,将直接降低交易费用,从而实现交易效率。
商法规范的强制性在很大程度上是实现交易效率的内在技术手段。
正是如此,商法强制性规范伴随商法的产生,国家意志不得随意介入市场逻辑。
四、理论论证的反思:
国家管制与私法公法化
关于商法中的国家强制,国家管制与私法公法化是两个突出的论证,前者基于原因,后者基于结果。
在我们看来,这两个论证在某些时候会“失语”。
首先,国家经济管制理论的“失灵”。
市场失灵,是国家管制经济必要性的最主要论证,而国家管制经济的结果是,现代商法之中掺和了大量强制性条款。
但是,商法突出的强制性,并非国家管制经济之后的产物,也并非以国家管制经济为之皈依。
在自由竞争资本主义时代,社会经济的运行不是靠价值规律自发调节,就是靠周期性的经济危机来强制实现平衡。
实践证明,这种依靠市场自发调节的经济模式不能满足社会的发展要求,社会矛盾尖锐,垄断严重破坏自由竞争,整个社会经济秩序面临严峻考验。
为了缓和矛盾、稳定经济秩序,于是西方各国纷纷抛弃“干预最少的政府是最好的政府”之陈旧信条,转而采取积极干预经济的政策,主动介入市场经济运行之中,管理社会经济运行,以“国家之手”全面管理和协调经济运行。
各国也制定了大量管理和协调社会经济运行的法律法规,以“国家之手”对经济生活进行事前的管理和协调。
但是,我们不得忽视这样一个基本的理论常识,即“市场失灵”之现象是永远与市场相伴的,“市场失灵”之现象并不必然导致国家经济管制。
国家对经济管制,一般认为是资本主义国家在上个世纪30年代采用凯恩斯经济理论过后才有的经济现象。
也就是说,如果用国家干预经济理论导致市场交易活动规范强制性的理论来进行论证,那么在此之前的商法中就不应当有大量的强制性规范,但是商法的历史恰恰与此开了个玩笑。
虽然我们也无意否认现代商法许多强制规范确实是政府干预经济后才出现的,但是我们也的确无法用国家管制原理来分析商法规范的所有强制性现象。
其次,是“私法公法化”论证。
大陆法系存在着私法与公法的区分及其关系问题。
私法主要涉及私人之间的关系,着眼于保护私人利益,公法则相反。
一般认为,私法主要包括民法与商法,而公法则包括宪法、刑法、行政法、诉讼法。
正如学者所言:
“西方
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