国际私法教案Word格式文档下载.docx

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第一节国际私法的调整对象

一.涉外民事关系（国际民事关系）二.涉外民事关系法律适用上的冲突三.涉外民事关系的调整方法

一.国际民商事法律关系是国际私法的调整对象（掌握）

1.主体.客体.和内容至少一个或一个以上的因素与国外有联系的民商事法律关系

2.是广义的民商事关系

3.“外国”也做广义理解往往包含“其他法域”（legalunit）的意思

法律适用法司法解释一

第十九条涉及香港特别行政区.澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题,参照适用本规定.

《法律适用法司法解释一》

第一条民事关系具有下列情形之一的,人民法院可以认定为涉外民事关系：

（一）当事人一方或双方是外国公民.外国法人或者其他组织.无国籍人；

（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；

（三）标的物在中华人民共和国领域外；

（四）产生.变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；

（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形.

二.涉外民事关系法律适用上的冲突

（一）法律冲突的含义

法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的社会关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象.

（二）分类

公法冲突和私法冲突积极冲突和消极冲突

空间上的法律冲突（国际.区际）；

时际法律冲突；

人际法律冲突

（三）法律冲突的解决办法

1.公法和私法冲突的解决

公法：

依内国法私法：

冲突规范

2.空间.时际.人际冲突的解决

空间：

冲突规范时际：

新法优于旧法.法律不溯及既往

人际：

类似空间法律冲突的解决规则：

适用当事人各自的习惯法或特别法

（四）国际民事法律冲突：

是指对于同一涉外民事关系,由于各国法律规定的不同且都主张对它适用,从而产生的法律适用上的冲突.归类：

私法.空间

（五）国际民事法律冲突的产生原因

各国民事法律制度互不相同

各国之间存在正常的民事交往,结成大量的国际民事关系

各国承认外国人在内国的民事法律地位

各国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力

三.调整涉外民商事法律关系的方法（掌握）

1.间接调整：

冲突法调整

规定某类涉外关系受何种法支配,却不规定当事人的实体权利义务关系.（国内立法.国际条约.少量国际惯例）

2.直接调整：

实体法调整用直接规定当事人的权利与义务的“实体规范”来直接调整涉外当事人之间的权利与义务关系.（国际条约.国内立法.国际惯例）

《法律适用法》第四条　中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定.举例：

国内实体法直接调整涉外民商事法律关系

我国《外汇管理条例》19条规定：

提供对外担保,应当到外汇管理机关提出申请,由外汇管理机关根据申请人的资产负债等情况作出批准或者不批准的决定.说明：

国内实体法带有强制性,直接适用于涉外担保关系

《法律适用法司法解释》第十条有下列情形之一,涉及中华人民共和国社会公共利益.当事人不能通过约定排除适用.无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律.行政法规的规定,人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：

（一）涉及劳动者权益保护的；

（二）涉及食品或公共卫生安全的；

（三）涉及环境安全的；

（四）涉及外汇管制等金融安全的；

（五）涉及反垄断.反倾销的；

（六）应当认定为强制性规定的其他情形.

两种调整方式的比较1.冲突法调整方式是国际私法最主要的调整方式,只要各国法律没有完全统一,就还需要这种调整方法.2.冲突法方式的局限性及实体法方式的优势

3.实体法方式的局限性4.结论：

两种方式优劣互补,在解决法律冲突方面相辅相成.

冲突法方式的局限性

1.缺乏确定性与可预见性：

（1）冲突规范指引的只是某国的法律,它可能根本不存在或者无法查明.

（2）当事人在争议诉诸法院之前,不知道会适用什麽样的法律来决定他们之间的权利义务,或者在知道这种命运到来之前去挑选法院（forumshopping）.

2.由于各国冲突规范不同或者适用冲突规范的制度不同,可能导致判决结果的不一致.

冲突法方式的局限性恰是实体法方式的优势.

实体法方式的局限性

1.并不是所有的民商事领域都存在统一实体规范.

2.并非所有的国家都参加统一实体法公约,在参加国中有的国家还提出保留,在保留的问题上还是存在法律冲突.

3.统一实体法公约并非都能做出全面.明确的规定.

4.有些实体国际条约允许当事人排除适用,国际惯例更是需要当事人选择.

第二节国际私法的范围

一.国际私法的范围有两种含义：

—国际私法规范的范围.即国际私法由哪些规范所组成.

1.冲突规范,或者称为法律适用规范,或者称为法律选择规范,是国际私法最基本的规范.

2.冲突规范以外的,但与调整国际民商事法律关系和解决民商事法律冲突有关的规范纳入国际私法范围.国籍法规范.外国人法律地位规范.民商事案件的诉讼程序规范.统一实体规范等.—调整对象的范围.即涉外民事关系中的哪些问题由国际私法来调整.

二.国际私法的规范（大国际私法观点）

外国人的民事法律地位规范——实体.直接规范（前提）

冲突规范：

各国国内冲突法；

国际统一冲突法——间接规范

国际统一实体规范：

——直接规范

国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范——程序规范（各国涉外的和国际统一的）

国际私法的定义

国际私法是以涉外民事关系为调整对象,以解决法律冲突为核心,以冲突规范为最基本规范,包括规定外国人民事法律地位规范.统一实体规范.国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门.

其他界定：

国际私法是以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的国际民商事关系并解决国际民商事法律冲突的法律部门.

第三节国际私法的渊源（了解）

国际私法的渊源是指国际私法规范的表现形式

国内立法司法判例国际条约国际惯例

一.国内立法是国际私法的主要渊源

1.最早的表现形式,最主要的渊源.

2.我国现有的国际私法方面的立法：

（1）2010年10月,《中国涉外民事关系法律适用法》通过,2011年4月正式实施,包含8章52条.

（2）2013年1月《关于适用<

中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>

若干问题的解释

（一）》,共21条

（3）《民事诉讼法》.《收养法》.《海商法》.《仲裁法》.《票据法》,《航空法》等法律中包含的带有国私性质的零散条文,以及最高院有针对性的司法解释.

二.司法判例

（一）司法判例是国际私法的重要渊源

英美法系：

判例是主要渊源；

大陆法系：

辅助渊源

（二）我国对司法判例的立场和态度

1.我国法律体制下,判例不是法律的渊源,它只对具体案件具有一定的指导作用,不能作为法院处理案件的法律依据.2.国际私法领域,要高度重视判例并恰当地运用判例.

三.国际条约

（一）国际条约是国际私法的主要渊源

（二）中国缔结或加入的有关国际私法的条约

《法律适用法司法解释一》第四条涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的,人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款以及《中华人民共和国票据法》第九十五条第一款.《中华人民共和国海商法》第二百六十八条第一款.《中华人民共和国民用航空法》第一百八十四条第一款等法律规定予以适用,但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外.

四.国际惯例

国际惯例是在国际交往中经过长期反复的实践逐步形成的,被人们普遍接受的行为规则.

（一）类别：

1.强制性惯例：

无需选择必须遵守,有约束力2.任意性惯例：

选择才有约束力

（二）国际习惯（internationalcustom）：

长期重复类似行为；

被认可具有法律效力（实践；

法律确念）——强制性惯例

（三）私法惯例在经贸领域表现为商事惯例（internationalusage）：

可确定当事人的权利义务关系——任意性惯例

国际惯例作为我国国际私法渊源的问题

1.可适用国际惯例处理涉外民事案件,是渊源之一2.既包括实体法上的惯例,又包括冲突法上的惯例

《法律适用法司法解释一》第五条涉外民事关系的法律适用涉及适用国际惯例的,人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第三款以及《中华人民共和国票据法》第九十五条第二款.《中华人民共和国海商法》第二百六十八条第二款.《中华人民共和国民用航空法》第一百八十四条第二款等法律规定予以适用.

国际条约与国际惯例在我国的适用

（一）国际条约优先原则

《民通》142

（2）：

中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但我国声明保留的条款除外.——自动纳入,直接适用

（二）国际惯例补缺《民通》142（3）：

中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例.

（三）公共秩序保留《民法通则》第150条：

“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益《涉外民事关系法律适用法》第5条　外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律.

2006,第92题甲公司是瑞士一集团公司在中国的子公司.该公司将SNS柔性防护技术引入中国,在做了大量的宣传后,开始被广大用户接受并取得了较大的经济效益.原甲公司员工古某利用工作之便,违反甲公司保密规定,与乙公司合作,将甲公司的14幅摄影作品制成宣传资料向外散发,乙公司还在其宣传资料中抄袭甲公司的工程设计和产品设计图.原理.特点.说明,由此获得一定的经济利益.甲公司起诉后,法院根据《中华人民共和国著作权法》.《伯尔尼保护文学艺术作品公约》的有关规定,判决乙公司立即停止侵权.公开赔礼道歉.赔偿损失5万元.针对本案和法院的判决,下列何种说法是错误的？

A．一切国际条约均不得直接作为国内法适用

B．《伯尔尼保护文学艺术作品公约》可以视为中国的法律渊源

C．《伯尔尼保护文学艺术作品公约》不是我国法律体系的组成部分,法院的判决违反了"

以法律为准绳"

的司法原则

D．《中华人民共和国著作权法》和《伯尔尼保护文学艺术作品公约》分属不同的法律体系,法院在判决时不应同时适用

第二章国际私法的历史（学说史）“结婚适用婚姻缔结地法”“不动产适用不动产所在地法.”“侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法.”

学说：

时间.人物.背景.内容.评价国际私法的萌芽——13世纪前（了解）

法则区别说时代——13-18世纪（重点）近代国际私法——19世纪（重点）

当代国际私法——2战后（了解）统一国际私法立法史（了解）

中国国际私法的历史发展（了解）当代国际私法理论（20世纪70年