国际私法PPT第18章PPT文档格式.ppt
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n4.不必严格按照实体法规定作出决定,在不不必严格按照实体法规定作出决定,在不违反法律基本原则的前提下,当事人可以根违反法律基本原则的前提下,当事人可以根据实际情况灵活解决争议;
据实际情况灵活解决争议;
n5.没有第三者参与,有利于保护商业秘密。
没有第三者参与,有利于保护商业秘密。
5(二二)国际商事和解方式的局限性国际商事和解方式的局限性n1.当事人并无达成协议的义务,有时争议会拖当事人并无达成协议的义务,有时争议会拖延甚久而无法解决;
延甚久而无法解决;
n2.谈判往往取决于当事人各自讨价还价的力量,谈判往往取决于当事人各自讨价还价的力量,在当事人实力不对等的情况下,增加达成协议在当事人实力不对等的情况下,增加达成协议的困难。
的困难。
n3.在当事人对争议有严重分歧时,双方常常很在当事人对争议有严重分歧时,双方常常很难通过和解解决争议。
难通过和解解决争议。
n4.当事人自行达成的和解协议一般无法律上的当事人自行达成的和解协议一般无法律上的强制执行力。
强制执行力。
二、国际商事和解的优越性和局限性6三、国际商事和解的原则n国际商事和解应遵循如下原则:
1.1.自愿原则和解的前提2.平等原则和解的基础3.合法原则和解的基本要求4.和解一致原则和解的内核5.公平合理原则和解的最高目标7四、国际商事和解协议的效力n
(一)一般理论和实践
(一)一般理论和实践n各有关当事人通过和解达成的国际商事和解协议,基于和各有关当事人通过和解达成的国际商事和解协议,基于和解方式的不同而具有相应的法律约束力:
解方式的不同而具有相应的法律约束力:
1.在诉讼或仲裁外达成的和解:
当事人和解的行为是一种在诉讼或仲裁外达成的和解:
当事人和解的行为是一种民事法律行为,当事人之间达成的解决争议的协议对当事民事法律行为,当事人之间达成的解决争议的协议对当事人具有合同上的约束力。
人具有合同上的约束力。
2.在诉讼或仲裁中的和解:
当事人和解的行为既是一般民在诉讼或仲裁中的和解:
当事人和解的行为既是一般民事法律行为,又是一种民事诉讼法律行为。
所以,当事人事法律行为,又是一种民事诉讼法律行为。
所以,当事人之间达成的解决争议的协议,经当事人签名或盖章,并经之间达成的解决争议的协议,经当事人签名或盖章,并经受诉法院或仲裁机构审查批准或有关法庭记入笔录以后,受诉法院或仲裁机构审查批准或有关法庭记入笔录以后,除发生实体法上民事实体权利的得失的效力,还具有诉讼除发生实体法上民事实体权利的得失的效力,还具有诉讼法律效力。
法律效力。
8四、国际商事和解协议的效力n
(二)中国的规定
(二)中国的规定n1.诉讼中的和解诉讼中的和解n中国中国民事诉讼法民事诉讼法第第51条规定:
双方当事人可以条规定:
双方当事人可以自行和解。
但该法并没有关于诉讼和解的具体规定。
自行和解。
n2004年最高人民法院年最高人民法院关于人民法院民事调解工作关于人民法院民事调解工作若干问题的规定若干问题的规定第第4条规定:
当事人在和解过程中条规定:
当事人在和解过程中申请人民法院对和解活动进行协调的,人民法院可申请人民法院对和解活动进行协调的,人民法院可以委派审判辅助人员或者邀请、委托有关单位和个以委派审判辅助人员或者邀请、委托有关单位和个人从事协调活动。
人从事协调活动。
n最高人民法院最高人民法院2007年年关于进一步发挥诉讼调解在关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见第第14条规定,当事人达成和解协议或者调解协议后申条规定,当事人达成和解协议或者调解协议后申请人民法院制作调解书的,人民法院应当依法对调请人民法院制作调解书的,人民法院应当依法对调解协议或者和解协议进行审查。
其第解协议或者和解协议进行审查。
其第16条规定,人条规定,人民法院对和解协议、调解协议审查确认后制作的调民法院对和解协议、调解协议审查确认后制作的调解书,应当由办案法官署名,并加盖人民法院印章。
解书,应当由办案法官署名,并加盖人民法院印章。
9四、国际商事和解协议的效力n2015年最高人民法院年最高人民法院关于适用关于适用民事诉讼法民事诉讼法的的解释解释第第148条规定:
当事人自行和解或者调解达成条规定:
当事人自行和解或者调解达成协议后,请求人民法院按照和解协议或者调解协议协议后,请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的,人民法院不予准许。
的内容制作判决书的,人民法院不予准许。
民事民事诉讼法诉讼法第第17条规定:
调解书经双方当事人签收后,条规定:
调解书经双方当事人签收后,即具有法律效力。
即具有法律效力。
n2015年最高人民法院年最高人民法院关于适用关于适用民事诉讼法民事诉讼法的的解释解释第第289条规定:
对公益诉讼案件,当事人可以条规定:
对公益诉讼案件,当事人可以和解,人民法院可以调解。
当事人达成和解或者调和解,人民法院可以调解。
当事人达成和解或者调解协议后,人民法院应当将和解或者调解协议进行解协议后,人民法院应当将和解或者调解协议进行公告。
公告期满后,人民法院经审查,和解或者调公告。
公告期满后,人民法院经审查,和解或者调解协议不违反社会公共利益的,应当出具调解书;
解协议不违反社会公共利益的,应当出具调解书;
和解或者调解协议违反社会公共利益的,不予出具和解或者调解协议违反社会公共利益的,不予出具调解书,继续对案件进行审理并依法作出裁判。
调解书,继续对案件进行审理并依法作出裁判。
10四、国际商事和解协议的效力n其第其第339条规定:
条规定:
当事人在第二审程序中达成当事人在第二审程序中达成和解协议的,人民法院可以根据当事人的请求,和解协议的,人民法院可以根据当事人的请求,对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人;
因和解而申请撤诉,经审查符合送达当事人;
因和解而申请撤诉,经审查符合撤诉条件的,人民法院应予准许。
撤诉条件的,人民法院应予准许。
n其第其第467条规定:
一方当事人不履行或者不完条规定:
一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议,对全履行在执行中双方自愿达成的和解协议,对方当事人申请执行原生效法律文书的,人民法方当事人申请执行原生效法律文书的,人民法院应当恢复执行,但和解协议已履行的部分应院应当恢复执行,但和解协议已履行的部分应当扣除。
和解协议已经履行完毕的,人民法院当扣除。
和解协议已经履行完毕的,人民法院不予恢复执行。
不予恢复执行。
11四、国际商事和解协议的效力n2.仲裁中的和解仲裁中的和解n中国中国仲裁法仲裁法第第49条规定:
“当事人申请仲裁当事人申请仲裁后,可以自行和解。
达成和解协议的,可以请求后,可以自行和解。
达成和解协议的,可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书,也可以撤回仲仲裁庭根据和解协议作出裁决书,也可以撤回仲裁申请。
裁申请。
”其第其第50条规定:
“当事人达成和解协当事人达成和解协议,撤回仲裁申请后反悔的,可以根据仲裁协议议,撤回仲裁申请后反悔的,可以根据仲裁协议申请仲裁。
申请仲裁。
”n2006年最高人民法院年最高人民法院关于适用关于适用仲裁法仲裁法若干若干问题的解释问题的解释第第28条规定,当事人请求不予执行条规定,当事人请求不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书的,人民法院不予支持。
的仲裁裁决书的,人民法院不予支持。
12五、在线和解n在线争议中应用较多的一种解决方法就是在线争议中应用较多的一种解决方法就是在线和解,一般仅仅涉及一定数额的金钱在线和解,一般仅仅涉及一定数额的金钱支付问题。
支付问题。
(一一)萨博赛特萨博赛特(Cybersettle)在线和解机制在线和解机制(二二)克力克塞特克力克塞特(ClickNsettle)在线和解在线和解机制机制13第二节国际商事调解一、国际商事调解的概念二、国际商事调解的优越性和局限性三、国际商事调解的原则四、国际商事调解的类型五、国际商事调解的进行六、在线调解14一、国际商事调解的概念n国际商事调解国际商事调解(internationalcommercialconciliationormediation),是国际商事关系的当事人自愿将争议提交第三,是国际商事关系的当事人自愿将争议提交第三者,并在第三者的主持下,查清事实,分清是非,明确责任,者,并在第三者的主持下,查清事实,分清是非,明确责任,通过第三者的劝说引导,促使当事人在互谅互让的基础上达通过第三者的劝说引导,促使当事人在互谅互让的基础上达成和解,从而解决争议的一种方法。
成和解,从而解决争议的一种方法。
n国际商事调解与国际商事和解的主要相同之处国际商事调解与国际商事和解的主要相同之处:
(1)两者都是在当事人自愿的基础上进行的;
两者都是在当事人自愿的基础上进行的;
(2)两者都需要通过当事人的和解来达成解决争议的协议。
两者都需要通过当事人的和解来达成解决争议的协议。
n两者的主要不同之处两者的主要不同之处:
调解是在第三者介入的情况下进行的,调解是在第三者介入的情况下进行的,和解则没有第三者介入。
和解则没有第三者介入。
n在一般情况下,如果调解成功,当事人将会签订协议。
如果在一般情况下,如果调解成功,当事人将会签订协议。
如果协议上仅有当事人签字,该协议被称为和解书或和解协议。
协议上仅有当事人签字,该协议被称为和解书或和解协议。
15二、国际商事调解的优越性和局限性(一一)国际商事调解的优越性国际商事调解的优越性1.调解可以快捷地解决争议;
调解可以快捷地解决争议;
2.调解可以不伤当事人之间的友好合作关系;
调解可以不伤当事人之间的友好合作关系;
3.调解人的介入及其专业性增加了争议解决的调解人的介入及其专业性增加了争议解决的可能性;
可能性;
4.经受诉法院或仲裁机构审查批准或有关法庭经受诉法院或仲裁机构审查批准或有关法庭制作并经双方签收的调解书对当事人有法律上制作并经双方签收的调解书对当事人有法律上的强制执行力。
的强制执行力。
16(二二)国际商事调解的局限性国际商事调解的局限性n1.如果争议所涉利益重大,当事人双方分歧严如果争议所涉利益重大,当事人双方分歧严重,那么,调解常难取得成功;
重,那么,调解常难取得成功;
n2.在调解过程中,任何当事人一方可以随时提在调解过程中,任何当事人一方可以随时提出终止调解;
出终止调解;
n3.在调解书生效前,任何一方可以反悔,这也在调解书生效前,任何一方可以反悔,这也常常使调解前功尽弃,浪费各方时间。
常常使调解前功尽弃,浪费各方时间。
二、国际商事调解的优越性和局限性17三、国际商事调解的原则n在采
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