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二、案例华夏建通科技开发股份有限公司诉严琳证券短线交易收益归入权案上海市卢湾区人民法院上海市卢湾区人民法院（2009）（2009）卢民二卢民二（商商）初字第初字第984984号号原告：

华夏建通科技开发股份有限公司。

（股票代码为股票代码为600149600149）被告：

严琳。

1、20092009年年44月月1717日日。

被告严琳通过上海市人民法院组织的公开拍卖，获得原告限售流通股限售流通股3000万股，占原告总股本7.897.89。

2、2009年5月22日原告董事会发布公告，其限售流通股自2009年6月1日起上市流通。

3、20092009年年66月月11日日被告卖出所持原告股份1900万股（占原告总股本4.9984.998）。

嗣后，原告要求被告按照将买卖后的差价收益（2019万元）归入公司。

双方协商未成，诉至法院。

原告诉称原告诉称：

根据我国证券法第47条的规定，上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。

据此，被告在买入原告股票成为持有股份百分之五以上的股东后，又在六个月内卖出一定数量的股份，所产生的差价收益2109万元应归入原告，故请求判令被告支付收益2109万元被告辩称主体、客观行为、内幕消息的利用、收益计算1、主体：

本案中，被告在进行股票买入、卖出之系列交易行为之前并不具备第47条特定的主体身份；

2、客观行为：

第47条规定的“买卖”应理解为通过证券交易所进行的行为，而本案被告系通过法院组织的公开拍卖买入的，并不属于第47条规定的“买卖”范畴；

3、利用内幕消息：

被告通过司法拍卖竞买取得的原告股票属限制流通股，该股票在解禁前被告尚不存在利用内幕信息买卖该股票获利之可能性；

4、收益计算：

被告购得原告股票，支付了拍卖行佣金及交易印花税，故被告的差价收益也尚未达到2109万元。

法院审判焦点问题在于被告的行为是否符合构成要件1、主体：

被告在实施买入及卖出原告股份之反向交易之前，并不具备原告内幕人员身份。

行为人实施的一项法律行为，仅能产生一项法律效果行为人实施的一项法律行为，仅能产生一项法律效果。

若被告购人3000万股所产生的系构成短线交易主体之法律效果，之后其仅有一个“卖出1900万股”行为，尚缺乏一组反向的交易行为；

若认定被告“购入3000万股、卖出1900万股”构成证券法所规制的反向交易行为，被告则因实施行为之前并非公司的内幕人员而不具备短线交易的主体资格。

故而，被告的身份及行为尚不符合短线交易的构成要件。

法院审判焦点问题在于被告的行为是否符合构成要件2、利用内幕消息：

被告客观上缺乏利用内幕信息进行证券交易的条件证券短线交易收益归入制度的旨意在于减少内幕交易证券短线交易收益归入制度的旨意在于减少内幕交易。

被告是通过司法拍卖取得股票，因此对于拍卖时间及价格被告无法控制，无法利用内幕消息与司法拍卖进行配合。

而且，被告买入的是限售股，该限售股解禁的时间完全取决于原告，对此被告无法控制和预料。

因此，被告不仅在取得股票时无法与内幕信息相配合，卖出条件的满足也取决于原告办理限售股解禁的时间，也无法利用内幕信息进行交易。

案例总结及问题探讨1、主体的界定立法变化及域外法律介绍（主讲：

王建玮）。

2、证券短线交易中“买入”、“卖出”的界定（主讲：

刘阿蒙）。

3、短线交易的豁免制度、股东代表诉讼制度及归入收益计算（主讲：

姜夏蒙）5%5%董事、监事、高级管理人员股东股东一端说一端说折中说折中说两端说两端说关于本案例的主体问题中国证监会及其派出机构的行政监管与相关行政处罚案例1、西水股份案例、西水股份案例采用了股东身份采用了股东身份“两端说两端说”的认定标准的认定标准2、东吴基金案例、东吴基金案例采用了股东身份采用了股东身份“两端说两端说”的认定标准的认定标准深圳证券交易所的自律监管与相关纪律处分案例杭汽轮杭汽轮B案例案例采用了董事、监事、高管身份采用了董事、监事、高管身份“一一端说端说”的认定标准的认定标准实际持有VS.名义持有中国证监会及其派出机构的行政监管中国证监会及其派出机构的行政监管与相关行政处罚案例与相关行政处罚案例1、深宝安案例、深宝安案例采用了采用了“实际持有实际持有”的认定标准的认定标准2、四川圣达案例、四川圣达案例采用了采用了“实际持有实际持有”的认定标准的认定标准上海证券交易所的自律监管与相关纪律处分案例上海证券交易所的自律监管与相关纪律处分案例2、长征电器案例、长征电器案例采用了采用了“实际持有实际持有”的认定标准的认定标准1、漳州发展案例、漳州发展案例采用了采用了“实际持有实际持有”的认定标准的认定标准证券短线交易中证券短线交易中“买入买入”、“卖出卖出”的界定的界定1、2006年证券法第四十七条：

“将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入”。

2、美国1934年证券交易法第3条第13款和第14款规定，所谓“买”，包括任何买入或其它取得股权的契约；

所谓“卖”，包括任何卖出或其它处分股权的契约。

“客观客观”标准和标准和“实用实用”标准，前者指考虑法条字面意思，符合条件的交易即承标准，前者指考虑法条字面意思，符合条件的交易即承担责任，后者指解释法条的含义，仅在交易可能导致投机滥用的问题时，基担责任，后者指解释法条的含义，仅在交易可能导致投机滥用的问题时，基于法条本身对于该交易的防止目的而进行规制。

于法条本身对于该交易的防止目的而进行规制。

证券短线交易中证券短线交易中“买入买入”、“卖出卖出”的界定的界定美国法律：

美国法律：

正统交易与非正统交易正统交易与非正统交易1、正统交易，特别指现金购买股份的交易行为，法院采取客观认定标准，只要有买卖事实，不论是否在集中交易市场买卖，也不论内部人有无利用内幕信息的可能性，一概适用归入权。

按此标准，抛开案列中作为持有因素的司法拍卖可以认定为买入行为。

2、所谓的非正统交易，是相对于正统交易而言的。

在美国，如果一项交易包含了“股票转换，根据合并或其他公司重组产生的换股，股票结构重组，期权、认购权、配售权的交易”，这项交易通常被认为是非正统交易。

证券短线交易中证券短线交易中“买入买入”、“卖出卖出”的界定的界定非正统交易中衡量买卖行为的参考标准非正统交易中衡量买卖行为的参考标准1、该行为是否为自愿的行为；

2、是否有接触内部信息的途径；

3、时间上的控制；

4、行为人是否已获利了结；

5、全资控股企业间的交易。

证券法第证券法第4747条对于股东型主体的定义是条对于股东型主体的定义是“持持有上市公司股份有上市公司股份5%5%以上的股东以上的股东”。

对于股东型主体，首先要具有对于股东型主体，首先要具有“最初一笔最初一笔”的的“持有持有”的行为，才能达到其作为短线交易主体应的行为，才能达到其作为短线交易主体应该具有的该具有的“持有持有”上市公司股份上市公司股份55以上的股份的以上的股份的主体资格要求。

主体资格要求。

证券短线交易中证券短线交易中“买入买入”、“卖出卖出”的界定的界定短线交易的豁免制度11、我国法律的我国法律的规定规定“证券公司因包销购入售后剩余股票而证券公司因包销购入售后剩余股票而持有百分之五以上的股份，卖出该股票不受六个月的限制持有百分之五以上的股份，卖出该股票不受六个月的限制”。

条。

条件件：

（：

（11）交易售出的目标证券必须是包销期满后购入的剩余证交易售出的目标证券必须是包销期满后购入的剩余证券券；

（；

（22）证券公司没有接触到内幕信息。

证券公司没有接触到内幕信息。

22、美国法律的相关规定美国法律的相关规定非传统交易中非传统交易中“科恩规则科恩规则”的适用的适用。

条件条件：

（11）交易实质上是非自愿的交易实质上是非自愿的；

（22）这个交易进行之前这个交易进行之前,被告几乎没有接近目标公司内幕信息的渠道。

被告几乎没有接近目标公司内幕信息的渠道。

33、其他豁免规定其他豁免规定。

股东代表诉讼制度我国法律规定的缺陷11、股东提起代表诉讼，常需预交诉讼费用，其提起代位诉讼也股东提起代表诉讼，常需预交诉讼费用，其提起代位诉讼也不能获得个人利益，由于缺少相应的激励机制，股东缺乏提起诉不能获得个人利益，由于缺少相应的激励机制，股东缺乏提起诉讼的动力讼的动力。

22、我国尚未正式确立内部人持股报告制度，内部人持股情况披我国尚未正式确立内部人持股报告制度，内部人持股情况披露不及时，甚至不公开，股东及时发现短线交易行为存在困难，露不及时，甚至不公开，股东及时发现短线交易行为存在困难，股东受个人能力所限往往不愿提起诉讼。

股东受个人能力所限往往不愿提起诉讼。

归入收益计算11、股票同一鉴定法。

即将法定期间内买进的数笔股票与此期股票同一鉴定法。

即将法定期间内买进的数笔股票与此期间卖出的股票，作同一鉴定计算，这种计算方法的缺陷在于内间卖出的股票，作同一鉴定计算，这种计算方法的缺陷在于内部人可以选择股票交割种类以规避法律。

部人可以选择股票交割种类以规避法律。

22、平均成本法。

即以买进各笔股票的总金额与卖出各笔股票平均成本法。

即以买进各笔股票的总金额与卖出各笔股票的总金额之差计算所得利益。

的总金额之差计算所得利益。

33、先进先出法。

即先买进与先卖出股票价格相配计算所得利先进先出法。

即先买进与先卖出股票价格相配计算所得利益。

益。

44、最高卖出价减最低买入价法。

最高卖出价减最低买入价法。

参考文献11王格王格.短线交易归入权行使相关问题探讨短线交易归入权行使相关问题探讨美国法的启示与借鉴美国法的启示与借鉴J.J.河南司法警官职业学院学报河南司法警官职业学院学报,2014,2014年年33月月.22侯延林侯延林.短线交易归入权问题研究短线交易归入权问题研究D.D.上海上海:

华东政法大学华东政法大学,2011.,2011.33杨亮杨亮.内幕交易论内幕交易论M.M.北京北京:

法律出版社，法律出版社，2001.2001.44赵万一对完善我国短线交易归入制度的法律思考赵万一对完善我国短线交易归入制度的法律思考JJ法学论坛，法学论坛，20062006年年99月月.55盛学军盛学军.证券公开规则研究证券公开规则研究M.M.北京北京:

法律出版社法律出版社,2004.,2004.66刘亚帆我国短线交易与归入权制度之完善刘亚帆我国短线交易与归入权制度之完善JJ，法制与社会，法制与社会，20062006年年99月月.77高如星、王敏祥高如星、王敏祥.美国证券法美国证券法.北京：

法律出版社北