国际私法复习Word文档格式.docx

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国际私法的渊源是指国际私法的表现形式，它主要包括国内法渊源和国际法渊源两个方面。

国际私法的国内法渊源主要包括国内立法、国内判例等。

国际私法的国际法渊源主要包括国际条约和国际惯例两方面。

一般法律原则和法律学说也将提及。

国际私法的渊源：

1国内立法2司法判例3国际条约4国际惯例

第三章第一节国际私法史--学说史

一、法则区别说：

意大利的法则区别说：

表人物及主要观点Bartolus'

sargument:

Personallawv.Reallaw

法国法则区别说

（一）、杜摩兰扩大关于人的法则第一次提出了"

意思自治"

原则。

（二）达让特莱提出"

混合法则"

主张属地主义

二、荷兰"

礼让说：

荷兰法学家胡伯"

胡伯三原则"

，特别强调主权原则，适用外国法不是基于它本身有什么域外效力，而是内国出于"

礼让"

考虑。

一方面，它属地主义思想的继承和发展；

另一方面，礼让理论影响广泛

三、萨维尼的"

法律关系本座说

萨维尼：

普遍主义者各涉外民事关系应适用的法律只应是依其本身性质确定的其"

本座"

（Sitz）所在地的法律。

萨维尼不是从法律规则本身的性质出发，而是从法律关系的性质出发来研究和确定法律选择，从而开辟法律选择的新路子。

四、戴赛的"

既得权说

英国戴赛，核心就是一国法院在利用外国法律处理涉外案件时，它并不是承认和执行外国法，而是承认和执行依外国法取得的权利。

既得权说一方面宣称承认与保护在外国的既得权，同时又不承认该既得权所赖以产生的外国法在内国的效力，这是不能自圆其说的。

五、库克的"

本地法说

他认为，一国法院审理涉外案件时，总是适用它自己的法律，尽管有时固然要考虑外国法中的规则，但法院这样做只是采用了该外国的与自己本地法律相同或相似法律规则，这样就将外国法规则"

合并"

到"

本地法"

之中了，实际上是适用本地法，因而法院执行的权利并不是外国的权利，而是根据它自己的法律所创设的权利。

六、柯里的"

政府利益分析说

美国学者柯里的"

政府利益分析说"

对传统的冲突法制度进行了猛烈的抨击。

他的政府利益分析方法也有可取之处。

但是，对于他的理论和方法仍有许多非议。

七、最密切联系理论

涉外法律关系应受与该法律关系有最密切联系的法律的支配。

这一思想可以溯源至萨维尼的"

法律关系本座说"

。

1963"

巴布科克诉杰克逊案"

里斯贯穿《冲突法重述（第二次）》

第四章冲突法的几个基本概念

一、冲突规范：

是由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范。

因此，它又叫法律适用规范或法律选择规范。

●冲突规范具有以下几个特点：

第一，冲突规范不同于一般的实体法规范，它是法律适用规范。

第二，冲突规范不同于一般的诉讼法规范，它是法律选择规范。

第三，冲突规范是一种间接规范，因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性。

第四，冲突规范的结构不同于一般的法律规范。

具有独特的结构，即由范围和系属两部分组成。

二、冲突规范的结构

语言结构常表现为：

适用法律或依法律

例如:

侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律

侵权行为的损害赔偿-----范围

适用侵权行为地法律-----系属

范围，又称为连结对象、起作用的事实、问题的分类等，是指冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题，通过范围可以判断该规范用于解决哪一类民商事法律关系。

系属，又称为冲突原则，是规定冲突规范中范围所应适用的法律。

它指令法院在处理某一具体涉外民商事法律问题时应如何适用法律，或允许法院在冲突规范规定的范围内选择应适用的法律。

三、冲突规范的类型

根据冲突规范中系属的不同规定，冲突规范可以分为四种基本类型：

单边冲突规范、双边冲突规范、重叠适用的冲突规范和选择适用的冲突规范。

●单边冲突规范

单边冲突规范，是指直接规定适用某国法律的冲突规范。

它既可以明确指出适用内国法，也可以明确规定适用外国法。

适用内国法，如1983年颁布的《中华人民共和国中外合资企业法实施条例》第15条规定，合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应适用中国的法律。

明确规定适用外国法，如《苏联和比利时、卢森堡经济同盟临时贸易专约》第13条规定，关于苏联驻比利时商务代表处订立或担保的贸易合同的一切争议，如在该合同内设有关于司法管辖或仲裁的专门条款，应受比利时法院的司法管辖，并依比利时法解决。

单边冲突规范只规定了一个明确的连结点，即它指向适用内国法时就不能适用外国法，或者在指向适用外国法时就不能再指向适用内国法。

因此，这种规范适用起来比较直接了当，但它有一个明显的缺陷，即给法院在适用法律上留下空缺。

因此，现代各国的国际私法立法已越来越少地使用单边冲突规范。

●双边冲突规范

双边冲突规范，是指其系属并不直接规定适用内国法或外国法，而只规定一个可推定的系属，再根据此系属，结合实际情况去寻找应适用某一法律的冲突规范。

例如，合同方式依合同缔结地法。

其中的依合同缔结地法就是一个需要推定的系属。

如果合同在内国缔结，就适用内国法；

反之，如果合同在外国缔结，就适用外国法。

可见，双边冲突规范所指定的准据法既可能是内国法，也可能是外国法，在法律适用上，它体现了对内外国法律的平等对待。

因此，它是现代各国国际私法立法中最常用的一种规范。

双边冲突规范与单边冲突规范既有联系又有区别。

双边冲突规范一般回答一个普遍性的问题，因而具有普遍适用性并比较完备；

而单边冲突规范一般只规定某一特殊问题应适用特定国家法律，因而常留下法律适用的缺口需要司法机关补充。

从内容上讲，任何一个双边冲突规范都可以分解为两个对立的单边冲突规范。

●重叠适用的冲突规范

重叠适用的冲突规范，是指其系属中有两个或两个以上的连结点，并且同时适用于某一涉外民商事法律关系的冲突规范。

例如，1902年订立于海牙的《离婚及分居法律冲突与管辖权冲突公约》第2条规定：

离婚之请求，非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者，不得为之。

在许多情况下，重叠适用的冲突规范规定的两个应重叠适用的准据法中有一个是法院地法，因为立法者试图借此维护法院地的公共秩序不至被破坏。

●选择适用的冲突规范

选择适用的冲突规范，就是其系属中有两个或两上以上的连结点，但只选择其中之一来调整有关的涉外民商事法律关系的冲突规范。

根据选择的方式，选择适用的冲突规范又可以分为两种。

1.无条件的选择适用的冲突规范。

在这种规范中，人们可以任意或无条件地选择系属中的若干连结点中的一个来确定准据法并调整某一涉外民商事法律关系。

例如，1978年《奥地利联邦国际私法法规》第16条第2款规定：

在国外举行的婚姻，其方式依结婚各方的属人法；

但已符合婚姻举行地法关于方式的规定者亦属有效。

2.有条件的选择适用的冲突规范。

它是指系属中有两个或两个以上的连结点，但只允许依顺序或有条件地选择其中之一来确定准据法并调整某一涉外民商事法律关系的冲突规范。

例如，1986年《中华人民共和国民法通则》第145条规定：

涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律；

涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

如果国家认为对某些涉外民事法律关系特别需要依自己的实体法处理，就常采用单边冲突规范；

如果国家要对某些涉外民商事法律关系从严掌握，可采用重叠适用的冲突规范，而且常要求重叠适用法院地法；

如果国家认为某些涉外民商事法律关系可以从宽掌握，便可采用双边冲突规范或选择适用的冲突规范。

四、连结点

在冲突规范中，连结点的法律意义表现在两个方面：

从形式上看，连结点是一种把冲突规范中范围所指的法律关系与一定的法律联系起来的纽带或媒介。

从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律关系与一定的法律之间存在着内在的实质的联系或隶属关系，它表明某种法律关系应受一定国家法律的约束，应受一定主权者的立法管辖，如果违反这种约束或管辖，该法律关系就不能成立。

●连结点的分类

根据不同的标准，连结点可作不同的分类：

（一）客观连结点和主观连结点

（二）静态连结点和动态连结点

（三）单纯事实和法律概念

此外，有些学者还将连结点分为开放的（open-end）连结点和硬性的连结点

●连结点的选择

连结点的选择从来就不是任意的，而是有其客观根据的。

如意思自治原则、属人法的连结点的理解

●连结点的发展方向

第一、连结点由僵硬向灵活方向发展。

第二、连结点由简单向复杂方向发展。

第三、连结点含义的多样化趋势。

五、系属公式

系属公式，又叫冲突原则，就是把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。

系属公式是通过双边冲突规范发展起来的。

●几种主要的系属公式

常用的系属公式有属人法、物之所在地法、行为地法、当事人合意选择的法律、法院地法、旗国法、最密切联系地法，等等

（一）属人法

属人法，是以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属公式。

属人法一般用来解决人的身份、能力、亲属、继承关系等方面的民事法律冲突。

（二）物之所在地法

物之所在地法，是指民商事法律关系的客体物所在国家的法律，它常用来解决有关物权，特别是不动产物权的法律冲突问题。

（三）行为地法

行为地法，是指当事人的法律行为或非法行为发生地所属法域的法律，它起源于场所支配行为这一法律古谚。

由于法律行为的多样性，行为地法又派生出下列一些系属公式

（1）合同缔结地法，一般用来解决合同的成立、合同内容的合法性、合同的方式等方面的法律冲突问题；

（2）合同履行地法，一般用来解决合同内容，特别是合同履行方面的法律冲突问题；

（3）婚姻举行地法，一般用以解决涉外婚姻关系尤其是婚姻方式方面的法律冲突问题；

（4）侵权行为地法，一般用来解决涉外侵权行为之债的法律冲突问题。

（四）当事人合意选择的法律

当事人合意选择的法律，是指民商事法律关系的当事人按其意愿自主选择的那个法域的法律。

法律采用这一系属公式表明其承认当事人在一定限度内有依其意愿选择法律的自主权，这种作法又叫做意思自治（autonomyofwill）。

它主要用来解决涉外合同的法律适用问题。

（五）法院地法

法院地法，是审理涉外