我国开办独立董事责任保险瓶颈分析及险种设计1Word格式.docx
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独立董事,顾名思义就是强调董事的独立性。
在美国等建立和运作独立董事制度较早和较成熟的国家,视独立董事为“外来董事”即“独立的外来董事”,其背后信奉的理念是:
董事作为公司成员是有感情的,只有将其置身公司利益冲突之外,才有“独立”可言。
这一理念已日渐为很多国家所认同,且不同程度地体现到各国引入独立董事的实际运作乃至立法之中。
然而,由于我国缺乏独立董事任职资格的法律规定,有些公司设立独立董事时是“项庄舞剑,意在沛公”,
1.被保险人范围确定瓶颈
被保险人是指其财产或人身受保险合同保障、享有保险金请求权的人。
独立董事责任保险的被保险人毫无疑问就是独立董事。
在国外,该险种的被保险人包括公司过去、现在和将来的董事及高级职员,控股公司及其分支机构的董事及高级职员,在关联公司作为公司代表的集团高级职员。
我国的情况与国外迥然不同,由于没有经理市场和独立董事市场,更谈不上完善的市场选拔机制,因此充当独立董事之人其资质良莠不齐,这无疑就加大了保险人的承保风险。
而且独立董事人力资源异常稀缺,使得担任独立董事的专家学者往往同时受聘为多家公司的独立董事,在时间和精力上都很难达到证监会所要求的“独立董事要有足够的时间和精力履行公司董事职责”,就又一次扩大了保险人的风险。
所以,保险人从控制、减少其自身风险角度出发,也应对能够通过独立董事责任保险转嫁风险的独立董事之资格或条件作一限定,那么究竟具备何种资格或条件的独立董事方能投保此险种呢?
这是我国开办独立董事责任保险首当其冲的瓶颈。
2.保险费率厘定瓶颈
20世纪80年代以来,美国大多数董事会的独立董事比例不断攀升,平均维持在2/3的强势比例上。
作为美国公司董事会的优势群体,独立董事正常情况下占到董事会成员的大半以上,像摩托罗拉公司的董事会成员中独立董事就占了2/3有余。
而我国目前的1000多家上市公司中只有几十家设立了独立董事,约占上市公司的%,独立董事在董事会中孤掌难鸣,属于弱势群体,且在法律上没有被赋予特殊表决权。
众所周知,大数法则和概率论是保险业厘定保险费率的数理基础,虽然保险法并没有规定大数法则的“数”到底应大到多少,但毕竟要有一个能够使大数法则发挥作用的“大数”的底线,否则保险公司难以厘定保险费率。
美国已形成了完善的独立董事市场,独立董事人数众多,保险业可以根据损失发生的概率较科学地厘定保险费率。
而我国情况恰恰相反,独立董事人数稀少,大数法则难以发挥作用,如何厘定费率,是我国开办独立董事责任保险的又一大瓶颈。
3.保险费承担瓶颈
在国外,独立董事责任保险的保险费一般是由公司支付的。
我国今年年初颁布的《上市公司治理准则》第39条明确规定:
“经股东大会批准,上市公司可以为董事购买责任保险。
”但就目前情况看来,人们对此似乎颇有疑虑。
因为由上市公司来为其独立董事购买责任保险,保险费由公司承担,实际上是把风险转嫁给上市公司的投资者,这种风险转嫁会使市场的风险承担体系发生紊乱,违背了市场经济中权利与义务相对称的原则,也不利于推进上市公司治理结构的市场化进程,最终还会反过来成为制约我国企业家市场形成和发展的重要因素。
如保险费全部由独立董事自己承担,在独立董事激励机制尚未健全的今天,恐难以激发其购买此险种的积极性。
因此,保费到底如何承担,也是我们推出此险种的一大瓶颈。
4.保险责任设计瓶颈
独立董事责任保险应以独立董事应负担的民事损害赔偿责任为保险标的,理论上应该既包括独立董事在其行使职权过程中给公司所造成的、依法应由其承担的损害赔偿责任;
又包括董事在其行使职权过程中给第三者所造成的、依法应由公司承担的损害赔偿责任。
然而正如前文所述,独立董事在其执业过程中面临诸多风险,导致出险的原因亦多种多样,独立董事责任保险到底应以何种原因所导致的风险为承保对象,亦是开办这一险种的瓶颈。
5.除外责任设计瓶颈
除外责任是指保险人依照法律的规定或保险合同的约定不承担保险责任的情形。
除外责任可以是法定的,如《上市公司治理准则》就将董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任作为除外责任,当然,保险合同双方当事人还可以在合同中约定除外责任条款。
独立董事责任保险的除外责任与公司的运作紧密相关,同董事经理履行职务的行为紧密相关,其目的在于严格限制保险范围,不使独立董事责任保险蜕化为逃避法律责任的工具。
至于保险双方当事人如何在合同中约定除外责任条款,取决于保险人对风险的评估。
然而,和其他责任保险险种相比,独立董事责任保险在我国刚刚崭露头角,保险人既缺乏评估的经验又欠缺评估的数据,况且第三者索赔的时间和金额也极难把握,因此究竟将何种风险列为该险种的除外责任,也是困扰保险人的一大瓶颈。
6.保险金额确定瓶颈
独立董事责任保险是一项高风险同时又是一项高收益的业务。
一方面,因为该险种市场需求大,保费也相对较高,所以它往往是西方国家保险公司尤其是一些大保险公司的重要利润来源;
另一方面,由于投保人分属不同行业,经营状况不易把握且第三方的索赔极难确定,因此该险种的业务收入经常发生较大幅度的波动。
如美国丘博公司来源于财产与灾害保险的收入在1998年、1999年分别是亿美元与亿美元,2000年却因该险种及相关险种赔偿金额过高而骤降至亿美元.保险金额是保险人收取保险费的依据,也是保险人承担保险责任的最高责任限额。
由于独立董事责任保险风险的不易确定性,保险人确定保险金额也有相当大的难度,如何将保险金额确定得既能满足市场转嫁风险的需要,又能将保险人承担的风险责任限制在一定的额度内,保持保险业的稳定经营,的确是开办此险种的又一瓶颈。
三、我国独立董事责任保险险种设计
美国独立董事制度的设计是以股东与董事的分离因而导致“内部人控制”为背景的,而我国目前引入独立董事制度,关键是要解决“一股独大”、权利滥用问题。
不同背景条件下建立起来的独立董事制度,所要解决的问题是不同的,其相应的独立董事责任保险也应有所不同,如盲目照抄照搬,只能产生“江南为桔,江北为枳”之结局。
因此,如何根据我国独立董事的特点与现状,合理借鉴美国等独立董事责任保险先行国家实际操作之经验,乃该险种成功之关键。
笔者认为,我国独立董事责任保险险种设计应着重考虑以下几个条款
1.承保对象
能够通过独立董事责任保险转嫁风险的独立董事其资格或条件,必须满足证监会的基本要求,即独立董事不得为:
公司股东或股东单位的任职人员;
公司的内部人员;
与公司关系人或公司管理层有利益关系的人员。
不符合法律规定的独立董事不得成为该险种的被保险人。
由平安保险公司推出的该险种的被保险人还将承保范围扩展至外兼董事和高级职员。
另外,独立董事和高级职员因过错行为被提及索赔,其配偶如因配偶身份被连带提及索赔,保险公司将其配偶的损失视同被保险独立董事和高级职员的损失予以承保。
2.保险责任
独立董事责任保险应承保独立董事在其执业过程中因其疏忽、过失行为给公司、股东所造成的应由其承担的民事损害赔偿责任。
但何种疏忽、过失行为所造成的损害赔偿责任才属于保险公司的承保范围,对此我国法律并没有明文规定。
我们不妨援引美国法律中的经营判断原则,这一原则是美国法院发展出来的,关于董事免于就合理性的经营失误承担责任的一项法律原则。
如果该独立董事作出经营判断时符合以下3项条件,他就被认为诚实地履行了其义务:
他与该项交易无利害关系;
他有正当理由相信其掌握的有关经营判断的信息在当时情形下是妥当的;
他有理由认为他的经营判断符合公司的最佳利益。
也就是说,独立董事在作出经营决策时,是尽其商业上专业知识及经验作出的诚信判断,因此无论该判断是否使公司实际获利,对于其忠实义务并没有违反,此时,独立董事就可免除其个人责任,其所产生的赔偿责任可以通过独立董事责任保险由保险公司承担。
当然,该险种还应承担因诉讼索赔引起的各种法律费用。
3.除外责任
除外责任一般应包括以下几项:
被保险人的故意行为或重大过失。
保险人只承保被保险人的疏忽、过失所造成的损失,美国的经营判断原则也将此作为独立董事不能豁免责任的理由之一。
被保险人的欺诈及恶意行为。
因为独立董事的欺诈、不诚实不属于过失、疏忽行为,而且可以投保专门的忠诚担保保险。
被保险人违反法律、法规的行为。
被保险人从事与保单规定无关的业务或活动引起的赔偿责任。
损失确实是由独立董事的过失或疏忽行为所造成,但投保人在投保以前就已觉察,一旦保险人掌握足够的证据证实这一点,就可以拒绝赔偿。
4.保险金额
鉴于该险种风险极难把握及索赔数额巨大,笔者建议在保单中规定一个最高赔偿限额以代替保险金额。
赔偿限额的大小要视投保人缴付保险费的能力和可能面临的风险而定。
保险人在与投保人签订或续签保险合同时,可以要求投保人提供最新的审计报告和最近一年来的有关材料,投保人必须对最近一年来公司资产结构的变化、分支机构的增减、是否有过或将要进行兼并重组等情况作出准确的陈述,以便保险人据此作出一个尽可能准确的最高赔偿限额,以限制自身风险。
5.保险费率与保险费
保险费率的厘定在保证保险面和大数法则的基础上,还应考虑以下几个因素:
被保险人所属公司的资产负债和经营管理水平;
被保险人的知识结构、个人素质和职业道德状况,还可以要求投保人说明以往该公司其他董事和高级职员曾发生的索赔情况;
被保险人以往发生的索赔记录;
保单所规定的赔偿限额和免赔额的高低情况。
至于保险费的承担问题,笔者认为可由公司与独立董事本人按一定比例分摊,这样既有利于调动独立董事的积极性,同时也可以给其必要的约束,增强其责任感。
6.保险人的赔偿责任
保险人可以在保险合同条款中规定免赔额和保险期内的最高赔偿限额,低于免赔额的赔偿由公司或独立董事自己负担,超过最高赔偿限额的部分保险公司也不负赔偿责任。
在美国,这方面的要求更加严格,如果索赔标的额介于免赔额和赔偿限额之间,投保人不仅要负担免赔额部分,而且还要负担超出免赔额部分的5%,这样既加强了投保人的责任心,又限制了保险人的保险责任。
此外,对于重复保险的处理也应在保单中作出相应的规定,以免日后引起不必要的纠纷。
总之,保险公司为能够适应瞬息万变的经济法律领域里的新变化,要通过多种渠道及时了解被保险人所在企业的经营管理状况,加强对投保人的监督,及时调整保险合同条款,以有利于其自身发展。
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