合同漏洞法理研究文档格式.docx

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合同漏洞的原因，一是合同的内容存在遗漏，二是合同中的约定不明确，或者约定前后矛盾。

[1]

　　无论采取何种形式，合同都是在当事人之间进行利益再分配的法律手段。

合同的宗旨就在于确定利益转让行为的约束条件，这些条件规定了利益转让过程中当事人之间的权利、义务和责任，以及当事人之间的相互制约关系。

由于当事人在订立合同时，不能对未来发生的各种情况都作出充分的完全的预见，当事人即使具有丰富的交易经验和雄厚的法律知识，也不可能在合同中将其未来的各种事务安排得十分周全，所以在合同中出现某些漏洞是在所难免的。

如果双方的权利义务都能由合同明确约定，合同纠纷就不可能出现。

　　合同当事人需要通过一定的文字表达来规定合同的内容。

但正如美国学者凯纳普所指出的“文字都是用来表达人们的思想的符号，但文字作为人们表达思想的工具并非是十分完美的，因为某人使用某个用语可能并未表达其真实的用意，甚至人们使用相同的用语所表达的意思截然不同，对合同来说同样如此。

”②。

另外我国交易当事人当中仍然有不少欠缺合同的观念和意识，也欠缺合同法的有关知识，因此难免在合同中出现一些疏漏。

这就会发生合同解释方面的争议，需要确立合同解释方面的规则来解决这个问题。

　　合同漏洞还有以下更深层的原因:

　　第一，合同当事人的有限理性。

由于个人神经生理的局限性和外在世界的不确定性、复杂性，人们无法在事前把与合同相关的信息都能写到合同的条款中。

　　第二，合同订立与履行存在交易成本。

即:

1、缔约各方在保持合同关系的有效期内可能发生的各种不测事件所要付出的费用;

2、进行决策、达成有关协议、处理各为不测事件所要付出的费用;

3、用清楚明晰的语言签订各种合同条款，使其能够很好履行的费用;

4、履行合同条款所要付出的法定费用。

③传统经济合同都是一些能够即时履行的短期合同，交易成本较低，可以不计。

而在现代经济交易的发展产生的长期经济合同中，由于它所涉及事件较复杂，具有较多的不确定性，合同成本会大大地增加，交易成本也就较大。

由于合同交易成本的存在，人们所签订的合同在许多方面将是不完全的，缔约各方将会理性地漏掉许多意外事件，这要比把许多不大可能发生的事件考虑进去要经济得多。

另外，各方也会漏掉一些他们不能简单地加以证明的、可能性的不测事件。

[2]因为要考虑到在当事人对合同条款发生争议需要第三者来裁决时，其合同履行的成本更高。

所以，合同漏洞有时是当事人故意遗留，成立与否和当事人事前是否知道无关。

　　二、合同漏洞补充的基础

　　合同是反映经济交易的法律形式，其所蕴含的是法律维护下的个人自尊及自信，即个人可依据其自由意思，与自己所选择的相对人缔结合同，创造规制彼此权利义务关系的规范。

大陆法系学者认为合同是民事主体之间设立、变更、消灭民事权利义务关系的协议;

英美法系学者认为合同是一个或一系列允诺，违反该允诺将由该法律给予救济，履行该允诺是法律所确认的义务。

④传统合同法理论以合同自由原则支配下的合意或对价为中心。

在大陆法上，合意是理性的同义词，表明人类有天赋的自由凭自己的理性意愿建立合同关系。

而在英美法系，对价是理性的外化物，人们之间是否受合同的约束完全要看双方的允诺之间是否存在着一个表明等价交换的关系的对价，合同关系全靠对人们的意思的解释来决定。

因此，传统合同基于合意的理念，认为合同关系是存在有效合同的当事人之间的民事法律关系，不存在合同就不能产生合同责任，没有合同约定就没有合同义务，也即当事人不应当被他所不曾同意接受的义务所约束。

[3]但是，合同漏洞补充是法官依据裁判权，对合同欠缺条款进行完善，根据补充的合同内容来决断当事人的权利义务纠纷，当事人受到了自己合同中所没有意思表示的调整。

大陆法系采取“推定的意思表示”说，英美法系采取“合同默示条款”说来解决合同漏洞补充与意思自治之间的矛盾。

[4]

　　推定的意思表示说与事实有不符之处，第一，当事人的真实意思必须根据意思表示时的情形确定。

推定当事人对合同的订阅存在意思表示，这是一种事后由判断者作出附加前提条件的假定，实际上改变了当事人意思表示时的情形。

第二，合同漏洞完全是因为交易条件的不可预测不可证实而发生的时候，当事人对合同漏洞不可能有意思表示或已经存在意思表示，无法进行意思表示推定。

如活价条款，当事人对价格条款事前达成了协议，只不过该条款需要事后的补充。

又如购买河蚌后发现珍珠，买卖双方不可能事前知道河蚌中有珍珠，从而对珍珠的归属有所意思表示。

合同默示条款说也存在同样的问题。

所以，本文认为，合同漏洞补充的基础的是合同关系的扩大。

　　现代合同理论为了公共利益和社会秩序，规定了诚实信用原则以限制合同自由。

诚实信用原则促使了合同关系的扩大，具体在两个方面。

第一，不存在有效合同的当事人之间产生合同责任，如缔约过失责任。

传统合同理论认为在合同订立过程中，合同一方因他方的过错造成的损失，不能归属于合同责任，应当适用侵权责任或不当得利。

而现代合同理论则认为订立合同的双方在接触后，相互之间就产生了信赖关系，缔约过失有诚实信用原则，损害了另一方的信赖利益，应当承担缔约过失责任。

第二，合同的权利义务不再局限于合同条款的明确约定，如根据诚实信用原则产生了附随义务。

合同当事人即便没有在合同中约定也要承担合同法规定的附随义务，否则就应当承担合同责任。

因此，在现代合同理论中，合同责任因诚实信用原则得到了扩张。

诚实信用原则是合同法的一般条款，合同当事人从接触洽谈合同之时开始至合同履行完毕之后，无论是债权的行使还是债务的履行，都受到诚实信用原则的调整。

　　三、合同漏洞补充规则

　　在现实经济生活中，当事人之间因合同漏洞发生合同纠纷诉之法院，法院大多宣告该合同无效或不适用合同关系来处理。

这种方式尽管简单，但不符合市场经济所要求的合同法应具有的鼓励交易的原则。

鼓励交易是合同法的目标，也是我国合同法中所必须具有的方针和规范功能。

在合同的条款存在漏洞或者约定不明确的情况下，简单宣告合同无效，将使得许多交易被不合理地消灭。

从经济上看，此种做法是低效率的。

根据市场经济的客观要求，在合同存在漏洞的情况下，法官的职责应当是通过依据一定的填补漏洞的方法和合同解释的规则来填补合同的漏洞，努力促成交易。

法院可能视不完全合同是完全合同，从而避免因合同无效使当事人之间的权利义务失去准则。

　　在这种情况下，实际上是由法官拥有了补充合同漏洞的权利，容易导致法官滥用解释权，有可能使合同的判决不利于合同双方利益最大化。

另外，合同漏洞的产生是因为经济条件的不可观测性和不可证实性，法院不可能在依赖于合同方不能提供信息的条件下，应用合同漏洞补充规则作出更有效率的判决，其时法院形成的意见将凌驾于市场合同之上。

所以，需要建立合同漏洞的判定规则为法官在合同解释中的权力设定了一般的范围界定或限制，真正将法官的这一主观活动纳入法律控制之下，合同解释及漏洞补充规则的设定是必不可少的。

[5]

　　根据合同法第61条规定:

“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;

不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

”合同法第62条也规定了填补合同漏洞的各项标准，这二个条文构成了合同补充的一般原则。

[6]合同法第125条规定:

“当事人对合同的条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。

合同的一般解释方法是由合同法第125条明确规定。

所以学者认为法官进行合同漏洞判定与补充，“首先由当事人双方协商补充，协商不成时按照合同有关条款或者交易习惯补充;

再不成时按照其他任意性规范和补充的合同解释两种。

”[7]

　　合同漏洞首先应当由当事人双方协商补充，当事人最知道自己的利益所在，由当事人达成补充协议充分尊重了当事人的意思自治和合同自由，也完全符合合同的性质和内容。

但是，第一，重新协商过程也会产生多种合同成本，这些成本包括重新谈判的过程本身所产生的事后成本和对重新谈判的预期所产生的事前成本;

第二，当事人诉之法院就已经表明双方对合同重新协商不能达成一致，需要第三者提供裁决;

第三，法律对合同漏洞的处理意见是当事人处理合同纠纷需要综合考虑的条件之一。

所以，当事人事后协商完善合同漏洞不能完全解决当事人之间的合同纠纷。

　　合同漏洞可以适用任意性法律规范和交易习惯来补充完善。

例如适用附随义务来认定合同义务，适用情事变更来处理因经济条件变化而出现的纠纷，适用物权法规则来处理买卖合同中所有权转移和风险负担等。

因为法律设定任意性法律规则的目的就是考虑到合同可能有不足之处，而且当事人对合同上非必要之点也多相信法律会设有适当合理的规定而没有约定。

但是，第一，法律并不知道当事人的利益所在，法律的补充对于当事人来说，有可能增加了合同履行成本和合同关系不确定性，而交易习惯的建立与统一也不是易事;

第二，法律法规和交易习惯的数目总是有限的，而对无限丰富的现实生活不可能一一都有所规定;

第三，法律原则条款如诚信原则的规定，虽然为法官判断当事人的权利义务提供了指导，却无法确定当事人具体责任关系。

所以，任意性法律规范和交易习惯对合同漏洞的补充作用是有限的。

　　最后，可以对合同进行补充的解释。

补充的合同解释所探求的不是当事人的真意，而是所谓的假设的当事人的意思，即双方当事人在通常交易上合理所意欲或接受的合同条款。

但是，第一，补充的合同解释是假设的当事人意思，属于一种规范的判断标准。

但是，合同漏洞因经济条件不可预测性不可证实性而产生，当事人在合同订立时不可能有意思表明，推定意思表示与事实不符。

第二，合同解释，以当事人在合同上所作的价值判断及利益衡量为出发点，依诚实信用原则斟酌交易惯例加以认定，以实现公平、效率为依归。

但是，由于公平的判断因人而异，使得法院在个案中的公平判断未必与此时双方当事人的公平判断相一致。

按照法官的公平观补充的条款很可能没有基于双方当事人的公平观补充的合同条款更有效益。

于是便可能出现依其公平观补充的合同条款不能带来最佳经济效益。

　　契约经济学上的不完全合同理论发展了一种不同于法学上的合同约定不明确调整方案。

该理论要求法院将主要由经济波动引起的损失、收益公平地在不完全合同当事人之间分配。

[8]这种处理方法突破了传统合同法学合同漏洞补充理论的框架，合同利益与损失不再只归属于当事人一方或另一方，而是依据一定的原则在当事人之间公平合理的分配。

假定一个七年供货合同，在合同的第三年由于原料价格急剧上升，卖方在以后年度的生产将给其造成巨大的损失，因而试图免除供应货物的义务。

如果此时买方能够按照市场价格在市场上购买到替代物，法院就可以判决该合同存在一个解除条款，即当事人信赖如果发生价格急剧波动则合同应当解除，合同解除后的损失由买卖双方公平负担。

这种解决方案类似于侵权法中的公平责任的性质与原理，值得法学研究上借鉴。

　　所以，对于怎样才能最好地规制合同漏洞补充，其答案很可能还需要等待未来经济的发展，法律合同理论很可能随经济学的发展而进步。

　　注释:

　　①参见王泽鉴:

《债法原理》第一册,台北1999年版,第244页。

我国学者在论著中也采用了这一定义,参见王利明、崔建远著:

《合同法新论一总则》,中国政法大学出版社2000年修订版,第479页。