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[2]《布莱克法律词典》给预约的定义是:
“预约,是指由一个人作成的契约或约定,它具有排除个人合法地进入另一项性质相同的合同的属性。
”[3]从历史上看,预约合同制度起源于罗马法上的要物契约制度,也即今天的实践合同。
罗马法上的使用借贷、消费借贷和寄存契约都是无偿契约,为保护出借方的利益,罗马法规定这类契约为要物契约,即契约的成立以物之交付为要件。
但是,这同时也造成出借方在物之交付前任意撤销契约,给相对方造成信赖损害的问题。
随着信用机制和担保规则的建立和健全,要物契约制度被认为已不适应市场经济发展的需要,于是通过预约制度缓和要物性。
[4]立法上最早明确规定预约合同的是1804年《法国民法典》,其第1589条对买卖关系中的预约合同进行了规定,[5]1900年《德国民法典》第610条规定了消费借贷预约的存在和效力。
[6]之后的《日本民法典》、我国台湾地区民法典同时规定了买卖和消费借贷的预约合同。
再往后,大陆法系民法典一般都在“债法总则”中规定了一般性的预约合同制度。
[7]
值得注意的是,基于预约合同产生的制度背景,有学者提出,预约合同仅存在于要物契约或要式契约之中,而对诺成契约则无从成立预约合同。
就要物契约和要式契约,当事人在标的物交付和符合法定形式的标准满足之前达成的合意,属于预约合同。
而对于诺成契约而言,诺成契约因当事人双方的意思表示一致而成立,即使约定内容附有始期或停止条件,也属于本合同而非预约合同。
[8]但大多数学者都认可基于契约自由原则,当事人可以针对任何类型的契约订立预约合同。
[9]此外,英美法系上的预约合同概念较广,类似我国语境下的“缔约前之商议”(preliminarynegotiations)以及“缔约合同”(pre-contract)等概念都被视为预约合同,而未像下文那样对本约合同之前的一系列合意进行层次划分。
[10]鉴于本文主题,这里主要就大陆法系意义上的预约合同进行讨论。
关于预约合同的功能,大多数学者都认为,订立预约合同最直接的目的就是对交易机会的固定。
在市场经济高度发达的社会中,交易机会宝贵而又转瞬即逝。
然而在实践中,缔结一份合同并非容易的事,往往是经过一系列缔约上的努力,最终还可能面临缔约失败的结果。
更为严重的是,一旦进入一项合同的缔约过程,当事人双方对同时存在的其他交易机会的选择能力就大为降低,因此人们需要一种新的台同上的安排解决现实中的需要,预约制度就应运而生了。
[11]此外,还有学者提出预约合同具有以下功能:
第一,弥补合同制度的不足,克服缔约过失责任的缺陷。
关于缔约过失责任缺陷,在《先合同责任的责任形态之争》专题中已经进行了梳理,而预约合同的存在使得法定的缔约过失责任变为约定责任,在救济的主动性、赔偿范围的确定性、证明责任方面都有较大的优势。
第二,预约合同可以作为融资的手段,这在房地产领域的开发经营中已经得到了广泛的运用。
开发商通过与买受人签订出卖房屋的预约(一般表现为商品房预售合同),作出将来签订本约并交付房屋的承诺,换取买受人定金或者预付款的交付,从而实现资金融通,投入下一期的开发当中。
[12]
(二)预约合同的成立
预约合同的成立,也遵循一般合同成立的要约、承诺等规则,并且预约合同只能是诺成合同,在法律没有明确规定或当事人没有另外约定时,在当事人意思表示达成一致时成立。
这里需要讨论的是,作为一种特殊功能的合同类型,预约合同的成立有没有特别的要求?
以下从内容和形式两个方面进行讨论。
1.预约合同内容的要求。
预约合同是约定将来签订本合同的合同,从其概念上看,至少要包含将来要进行磋商并签订本合同的内容。
但是作为一项对双方当事人产生拘束的合意,理论上都要求预约合同的内容达到一定的确定、可能程度。
台湾学者黄立对预约合同确定性的标准阐述道:
“原则上任何一方,得要求缔约,然履行的要求,只有于主契约的内容于预约中已足够确定时,始能获胜诉的判决。
若以预约建立的缔约义务并不充分确定,亦无法以解释确定预约的内容,则其义务及预约均不发生效力。
就预约的确定性,应依个案的情况斟酌当事人的利益判定之。
”[13]对于合同确定性的标准,不同学者都进行了讨论。
学者刘俊臣指出,内容的确定性应包括其一,双方就将来订立合同达成合意,而非仅仅是缔约的意向,类似“乙方以后考虑从甲方进货”就不满足确定性要求;
其二,要明确双方签约的基本条件,如标的物品种、质量标准、价格等。
[14]学者钱玉林认为,预约合同的构成应同时具备两个基本要素:
一是订立本合同的意思表示;
二是内容要达到本合同要约的要求,并提出标的物和数量是构成要约的基本要素。
[15]学者陆青结合《合同法》第14条和《合同法解释
(二)》第1条的规定,指出当事人、标的和数量是合同成立的一般条件,既然预约也是合同,也应至少包含这几项内容。
[16]学者刘承韪也认为当事人、标的和数量是构成预约合同最基本的要素,在此基础上将预约合同分为简单预约、典型预约和完整预约三个层次,简单预约只包含当事人、标的和数量三个基本要素;
典型预约增加了价格要素;
完整预约则已具备本约的所有内容,因为法律规定当事人必须采用特定形式订立合同,则在签订正式合同之前达成的合意实际上就是预约合同,例如《招标投标法》第46条的规定。
[17]
对于预约合同内容确定性的要求,买卖合同司法解释起草小组的官方看法是,要成立预约,应当具备合意性、约束性、确定性和期限性四个基本特征。
针对实践中普遍存在的商品房买卖预约合同,该小组明确指出,这类预约的成立至少应具备标的物房屋的基本情况(包括坐落位置、层次、大致面积等)以及将来依据预约订立本约的意思表示这两项基本内容。
[18]值得注意的是,上述学者阐述中的“标的”应是指本合同所指的标的,例如买卖合同所指向的标的物。
而我们一般意义上所说的预约合同的标的是指将来订立本约的行为。
预约合同内容确定性的要求目的在于将预约合同与不构成合同因而没有拘束力的文本区别开来,但是由此又产生了一个新的问题,即预约合同的内容应具体到何种程度,才能既不致落入本合同,又不至于导致预约合同不成立?
这里就涉及预约合同与不具拘束力的意向书等文本和本约之间的关系问题,本文第二部分将详细讨论。
2.预约合同形式的要求。
关于预约合同的成立形式,理论上的讨论主要涉及的是本合同为要式合同或者当事人约定本约采取特定方式成立的,预约合同是否应采取本合同的方式订立?
台湾学者郑玉波、王泽鉴等认为,当本合同为法定要式合同,如果要式的目的为保全证据,则预约不必采取同样的形式;
如果要式的目的在于促使当事人慎重考虑,则预约也应为同样的方式以贯彻。
[19]当本合同为约定要式合同,须视当事人关于本合同成立方式的约定是否及于预约。
[20]学者钱玉林也持同样的观点。
[21]但是王利明教授认为,预约合同与本约合同是两个独立的合同,预约合同并不包含当事人旨在订立本约合同的主要内容,其目的仅在于保障本约合同的订立,法律关于本约合同的形式要求并不能及于预约合同。
[22]还有学者认为,预约合同应当一律是要式合同,需要通过书面但不限于书面的形式订立,从而增强预约的确定性,减少纠纷的发生,明确当事人之间的权利义务。
[23]
二、预约合同的性质与认定
(一)预约合同的独立性
关于预约的性质,就其与本约的关系而言,存在合同更新说、一个合同说、两个合同说几种观点。
[24]合同更新实为债的更新,即在当事人不变的前提下成立一个新的合同取代原合同,在预约的情况下一般认为预约的内容自然被吸收为本约的内容。
一个合同说即将预约和本约视为同一个合同。
现代理论一般都认可预约合同的独立性,这也是其称之为一项合同的首要条件。
从性质上看,预约与本约是相互独立又相互关联的两个合同,尽管预约是为了订立本约合同而订立的,而且是在订立本约合同的过程中订立的,但当事人已经就订立预约形成合意并且该合意具有相对独立性,因此可以与本约合同相分离,作为独立的合同类型。
[25]本约的成立与否、效力是否齐备与预约没有必然联系,因此二者也不是主从合同的关系。
理论上认为,预约合同具有如下性质和特征:
第一,预约合同必须为诺成合同而非实践合同;
第二,预约合同的标的为订立本约的行为,但是预约的合意并不具有限定性,双方还可以就本约的主要内容甚至全部内容作出约定;
第三,预约只能发生在本约的缔结过程中,本约已经达成者自没有订立预约的必要和可能。
[26]
(二)预约与本约的认定
预约与本约在理论上有明确的区分,如目的与意图不同、合同主要内容不同、是否约定违反本约的违约责任不同、基于合同约定产生的请求权不同等。
但在实践中,二者的区分并不是一件容易的事。
许多学者提出,不能仅仅依据合同的名称或形式简单确定合同的性质,而需要综合当事人的意思、合同内容等进行辨别。
[27]
1.预约内容的确定性与本约的关系
上文在讨论预约合同成立的内容要求时,司法解释起草者和学者们都认可预约合同的内容不能仅仅是一个简单的将来订约的意愿,而应该具有一定的确定性,因而预约合同内容并不排除具备本约的主要甚至全部条款。
那么,当预约合同的内容非常完备时,如何区分预约还是本约?
王利明教授认为,预约合同只是以订立本约合同为目的,只需要具备标的并包含将来订立合同的意愿即可,而无须包含本约合同的主要条款;
如当事人在合同中已经明确约定了合同的价金等主要条款,但在名称上仍然使用预约合同,则应当根据合同的内容解释为本约合同。
[28]这种观点代表了理论上的一种“疑约从本”的兜底判断标准,正如王泽鉴先生所言的“认定一个原则,订立预约在交易上系属例外,有疑义,宜认为系属本约。
[29]该原则解释道,如果订立的预约和它所追求的本约在意思表示的根本内容上并无二致,显然也就没有认定一个独立于本约的预约的可能和实益了。
[30]
然而,这样的认定可能遭到的质疑是,当事人明明在合同中明确写为“预约”,却因为合同内容的完备而被推敲、探究认定为本约进行规范,无疑可能违背当事人的真实意志。
对此,学者陆青指出,预约合同成立的要素不是指(至少不仅指)本合同应当具备的标的物,而是当事人是否存在确定的为将来订立本约的意思。
由此,区别预约和本约的重要标准就在于当事人是否有意在将来订立一个新的合同,以最终明确当事人之间合同关系的具体内容。
在包含这种意思或者能够推知这种意思的情况下,应排除将预约客观解释为本约的可能性,即便预约以及十分接近或完全包含了本约的全部内容。
[31]类似的主张还有学者刘承韪的观点,他提出实践中有些预约的条款很完整充分,有些本约的条款却很简单,最核心的判断标准还是立约目的,是为正式交易提供履行的依据,还是单纯为锁定交易机会,将来尚需签署另一份正式完整的合同。
[32]上文已经提到,学者钱玉林认为预约合同须包含订立本合同的意思表示以及达到要约标准的内容要素,其实也是强调了预约的立约意图。
当然,即便如此,实践中也有比较模糊的地方,如上文提到学者刘承韪将预约分为三个层次,最后一个层次的完整预约是所有本约的内容已经齐备,因正式合同须具备法律规定的特定形式而尚未签订正式合同的情形。
此时,当事人要完成的仅是形式上的完善,并且合同中可能并没有将来还会签订正
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