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(一公序良俗原则…………………………………………………(4
(二意思自治原则…………………………………………………(5
(三公序良俗与意思自治的衡平…………………………………(6三、公序良俗的判断标准…………………………………………(8
(一明确公序良俗判断标准的必要性…………………………(8
(二成为公序良俗的判断标准……………………………………(9四、公序良俗的评判对象……………………………………………(9
(一关于法律行为………………………………………………(10
(二关于行为动机………………………………………………(10五、结语…………………………………………………………(11
公序良俗原则适用中的几个难点分析[摘要]公序良俗是现代民法的一项基本原则,在现代市场经济社会中有
着维护国家社会一般利益及一般道德的重要功能。
然而我国理论界、实务界及社会公众对公序良俗原则的认识存在很大不足,公序良俗原则的适用制度尚不健全,极大地限制了公序良俗原则作用的发挥。
本文欲从典型的四川泸州案的争议焦点出发,对公序良俗适用中的几个难点进行分析,对公序良俗原则的评判对象、判断标准及公序良俗与意思自治的衡平进行探讨,以求对公序良俗原则的适用有所帮助。
[关键词]公序良俗;
意思自治;
类型化;
价值补充;
判断标准;
评判对象
一、绪论
四川省泸州市黄永彬的情人张学英控诉黄的前妻蒋伦芳,要求其根据黄所立遗嘱给付财产一案,泸州市纳溪区人民法院审理后,认为:
遗赠人黄永彬将财产遗赠给其情人的行为违反了公序良俗原则和法律规定,损害了社会公共道德,破坏了公共秩序,其遗赠行为无效,原告要求被告将给付财产的主张不予支持。
一审纳溪区人民法依照民法通则第七条的规定判决:
驳回原告张学英的诉讼请求。
原告不服一审判决,提起上诉。
二审泸州市中级人民法院以原审判决认定事实清楚,适用法律正确为由作出判决:
驳回上诉,维持原判。
此案被称为“中国公序良俗第一案”,引起了学者、媒体以及社会各界的广泛关注和热烈讨论。
对于本案的判决结果,许多人拍手称快,同时也有人持质疑态度,争议不断。
这正暴露出我国公序良俗原则适用的理论和制度的不健全,使得在引用此原则进行裁判时存在一些难点。
从上述典型案件争议的焦点来看,我认为公序良俗原则在我国的适用有三个难点尤为关键:
1、公序良俗与意思自治之间的冲突难以难以衡平。
对于上述泸州案例,大部分人关注的是公序良俗原则的的弘扬,而很少有人注意到遗赠人意思自治权利的的埋没。
诚然,以公序良俗原则来否定遗嘱的有效性,有效地保护了遗嘱人发妻的遗产继承权,然而这无疑是对遗嘱人遗嘱自由的巨大冲击。
意思自治也是民法的基本原则之一,遗嘱人的遗嘱自由也受到民法的保护,然而何以这种自由就能被公序良俗埋没?
在何种情况下才能利用公序良俗这一利刃?
公序良俗与意思自治的冲突将如何衡平?
这些都是不可回避的问题。
2、公序良俗的判断标准难以明确。
以善良风俗为例,由于社会文化的多样性,不同的个人、团体、民族等社会单位所信奉的道德、习惯各不相同,对善良风俗的理解也各不相同。
究竟怎样的道德、习惯才能称为真正的善良风俗,作为违背公序良俗的判断标准,始终无法有定论。
比如上述案件中,遗赠人“包二奶”的行为是否违背了社会道德呢?
很显然,很多人认为这违背了善良风俗,但还是有相当一部分人并不认为此行为是不道德的。
公序良俗的判断标准无法统一,给公序良俗的适用带来很大的困难,也往往会使同样的事实得到完全相反的裁判结果。
3、公序良俗的评判对象没有准确界定。
要得到是否违背公序良俗原则的正确结果,首先应明确评判的对象是什么。
在上述案例中,法院确认遗嘱无效的理由是:
一,遗嘱是基于非法同居关系而立下的;
二,在遗赠人重病期间,其妻子履行了夫妻扶助的义务,遗赠人却漠视结发夫妻的忠实与扶助,将财产赠与其非法同居者。
因此,遗赠人的遗赠行为违反了善良风俗,其所立遗嘱无效。
[1]可见,此案中法官在判断遗赠行为是否违反公序良俗原则时,并没有把遗赠行为这一法律行为作为唯一的考察对象,而是把遗赠人的另两个非法律行为也同时纳入评判对象。
然而,遗赠行为是相对独立的法律行为,即使非法同居和对妻子继承权的漠视行为违背公序良俗原则,也并不代表遗赠行为必然也违背公序良俗原则。
例如,如果遗赠人生前得到过受遗赠人的重大帮助,而其将财产遗赠给受遗赠人纯粹是作为报答,那么,这个以报答为动机的遗赠行为是否就必然违背了公序良俗呢?
是否就可以断定遗赠行违背公序良俗原则,而确认遗赠行为无效呢?
因此,不准确界定公序良俗的考察对象,将非法律行为和法律行为混同纳入考察范围,严重影响了公序良俗的评判结果。
上述三个难点中,第一个难点的解决是公序良俗原则得以合理适用的关键,因此本文将以较大篇幅对第一个难点进行详细论证。
而对于第二及第三个难点,由于争议相对不大,下文将言简意赅地进行简要论证。
二、公序良俗与意思自治
(一公序良俗原则
1、公序良俗原则的起源与发展。
公序良俗原则的源头,我们至少可追溯到古罗马时期,在《国法大全》中有很多地方提出了公序良俗。
《法国民法典》秉承了罗马法的价值体系,并继承了罗马法关于公序良俗的规定:
个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。
但真正现代意义上的公序良俗原则是在《德国民法典》中得到确定的。
但是在德国民法典中只有善良风俗概念而无公共秩序概念。
瑞典则继受之,日本
将公序良俗合并继受。
[2]
当前,公共秩序和善良风俗成为多国民法典通用的规范用语,简称公序良俗原则,是指民事行为不得违反公共秩序和善良风俗。
法国、德国、日本及我国民国时期的民法典都规定,违反公共秩序或善良风俗的法律行为无效。
我国《中华人民共和国民法通则》第7条规定,民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益。
我国学者通说认为,此处规定的社会公共利益,近似于外国民法典上的公共秩序;
规定的社会公德,近似于外国民法典上的善良风俗。
因此可以将《民法通则》第7条规定概括为公序良俗原则。
2、公序良俗原则的内涵及内在关系。
公共秩序,是指社会的存在及其发展所必要的一般秩序。
善良风俗,是指社会存在及其发展所必要的一般道德。
在理论上,公序与良俗大部分内容相同,接线模糊,区分困难。
从各法例对公序良俗原则的具体化适用上看,尽管对公序与良俗的含义的解释有所不同,但一旦进入实践运用领域,便把各自含义放在一边,经行采用判例研究的类型化手段。
此时就不再指明此类型是违反公序还是违反良俗。
因此,公序与良俗的区分没有实际意义,在实践中将二者以“社会妥当性”概括即可。
3、公序良俗原则的功能。
公序良俗原则是二十世纪社会经济条件突变,个人权利本位向社会权利本位转化的体现,属于道德准则的法律化,它的出现,使法律由封闭走向开放,由僵化走向灵活,是法制现代化的标志之一。
[3]在当代公序良俗是现代民法的一项基本原则,在现代市场经济社会中有着维护国家社会一般利益及一般道德的重要功能。
其具体功能包括:
1、弥补成文法的漏洞和缺失;
2、对意思自治进行必要的限制;
3、授予法官自由裁量权;
4、将宪法基本权利纳入民法保护领域。
(二意思自治原则
1、意思自治原则的起源和发展。
意思自治原则导源于商品经济发达的古罗马,古罗马法孕育了意思自治原则的思想和精神。
但最早提出意思自治学说的是十六世纪的法国法学家查理·
杜摩林,他适应形势需要提出由纠纷当事人自由选择解决纠纷所适用的某国法律。
到了十九世纪,在声势浩大的成文法运动中,不断发展的意思自治原则被赋予了更深刻的内涵和更庄严地使命,在《法国民法典》编纂时得到了充分的体现和反映,成为法国合同法最重要的基本原则,并与个人本位、权利至上等思想共同成为自由资本主义时期私法制度的理论支柱和基石。
[4]
2、意思自治原则的内涵和功能。
在我国当代民法中,意思自治是指民事主体根据自己的意愿,自主地行使民
事权利,参与民事法律关系,国家、集体对民事法律关系不过多的干涉。
意思自治是当代民法的一项重要的法律原则,它是私法自治的核心和灵魂,被形象地称为“私法的鲜活精灵”,对社会经济的活跃和发展有重要的作用。
3、对意思自治进行限制的必要性。
从历史来看,无论在学说上还是在实践上,对意思自治的弘扬和对意思自治的限制总是相伴而生、同时并存的。
早在提出“意思自治”学说之时,杜摩林就指出,那些具有强制性的习惯,是不能依当事人的意思而排除其适用的。
[5]意思自治的核心是当事人的自治,是自由实现的主要法律形式。
自由是人类及每一个人所追求的重要价值目标之一,然而自由并不是无限制的自由。
所谓自由是有限制的自由,无限制的自由会导致秩序的混乱,最终导致自由无法实现。
因此,只有合理的限制自由才能保证自由的最终实现。
在法学上,自由也是有边界的,就是不能从事法律所禁止的行为。
具体到意思自治上,在弘扬自由精神的同时必须对其进行必要的限制,才能保障他人得到平等的自由,保障社会经济秩序的井然,最终保障自由的最大限度实现。
在民法上用以对意思自治进行限制的有两大基本原则:
诚实信用原则、公序良俗原则。
这里将对公序良俗原则进行着重的介绍。
意思自治是民法的基本原则,它是促进社会活跃发展的重要保障。
我国民法赋予了公民处分自己财产的权利,继承法也规定:
“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或法定继承人以外的人”。
案例中遗赠人将自有财产赠与他人的行为是行使意思自治权利的体现,然而因为此权利的行使违背了公序良俗,侵犯了弱势群体的利益,有悖伦理道德,伤害公众的感情,而直接导致遗赠人意思自治行为的失效。
这就是以公序良俗原则来限制意思自治的表现。
上述这些正体现了以公序良俗限制意思自治而带来的“双刃剑”效果:
公序良俗一方面限制了个人的私心,减少了掠夺性的行为和违背良心的行为,培养了对邻人的关心,增加了和谐共处的可能性;
另一方面,它也可能扼杀个人的自由,限制个人的权利,阻碍人们合理的追求,从而使个人消亡于国家之中,造成了人个的无权状态,退回到全权社会。
如何寻求一种衡平,既能使公序良俗的功能得到有效发挥,又能保障意思自治的实现,成为摆在我们面前的一大难题。
(三公序良俗与意思自治的衡平
1、公序良俗与意思自治的关系。
公序良俗原则的适用主要是对当事人行为的否定性评价,因此可以说它是一个否定性正义,从立法本意上来讲,公序良俗最主要的功能是限制功能,即对意思自治的适当限制,以达到和谐完美的秩序,这也是该原则的价值目标和基本理念。
对意思自治进行必要的限制是公序良俗原则的最重要功能之一。
在意思自治原则下,当事人可以依其意愿塑造法律关系,然而这种法律上的自由,必须在法律及普遍承认的秩序原则与风俗规范架构内,才能发生法律效力。
法律行为有悖于公序良俗的,无效。
法律虽然尊重当事人意思,但是在有悖于公序良俗的场合,其意思却不该得到尊重
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