论网络侵权的归责原则Word文档格式.doc

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进而让《侵权责任法》能够在实际运用中，更能体现社会主义法治理念，达到更好的法律效果和社会效果。

网络侵权行为概述

所谓网络侵权责任，是指计算机互联网用户和网络服务提供者通过互联网侵害国家、集体或他人的民事权益所应当承担的相应的民事责任。

网络侵权责任的前提构成要件是网络侵权行为。

网络侵权行为，是指行为人基于过错以网络为媒介进行的侵权行为，或虽不是主要通过网络进行，但是与网络有直接关系的侵权行为。

2、网络侵权行为特征

侵权行为主体多、难以认定 

网络侵权行为责任主体众多，主要包括始作俑者、传播者、网络服务商和搜索引擎。

具体到每件案件即原、被告认定困难。

前两类是网络用户，后两类属于网络服务提供者。

俗话说“擒贼先擒王”，但网络侵权责任的始作俑者往往难以及时确定，而传播者虽数量众多，但正所谓“法不责众”，或是赔偿能力不足等问题使大量的传播者被免于追究相应的法律责任。

任何侵权行为的认定都必须有事实依据即证据。

但是，数字化技术的应用论网络侵权却使得网络上的证据失去原始性。

网络中存在信息缺乏连续性，对其所作的修改和删除难以发现和鉴别，具有不稳定性和易变性，因此网络中信息的证据能力令人怀疑。

另外，我国现行《民事诉讼法》第三十六条所规定的证据形式网络证据难以与之相符，本着证据法定主义原则，如果当事人提出的证据不在法定类型的范围内，则难以产生证据效力。

因此，对网络侵权行为的认定具有重要支撑作用的计算机领域的证据资源，可能因无法归入法定证据形式，法律地位不明确而无法释放其应有的效能。

案件取证困难，责任确定成为难题

传统侵权方式因为易于察觉因而也易于识别。

而网络的流动性和交互性，决定了与传统侵权行为相比，网络侵权行为的范围广，取证难。

网络中存在的数字化信息不存在连续性，对其所作的修改和删除难以发现和鉴别，具有不稳定性和易变性，使得网络上的证据失去原始性，因此网络中信息的证据能力令人怀疑。

另外，我国现行《民事诉讼法》第63条明确规定了书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论和勘验笔录七类证据，参见《中华人民共和国民事诉讼法》第63条“七种证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”。

根据证据法定主义原则，如果当事人提出的证据不在法定类型的范围内，则难以产生证据效力。

案件司法管辖难以确定

一般侵权行为管辖，主要适用被告所在地法或侵权行为地法。

但是，因特网将全球的计算机及其网络连为一体构成了一个独特的网络空间，同一侵权行为往往同几个地点相联系，物理位置在网络空间中的意义微乎其微，从而使传统管辖权的基础在网络空间中发生了动摇。

因此面对纷繁复杂的网络案件，人们不得不寻找新的管辖依据。

归责原则概述

归责原则是关于侵权责任"

归责"

的基本规则，即行为人因为何种事由被要求承担责任。

归责原则构建了侵权类型，即过错责任、过错推定责任、严格责任类型。

归责原则对应着侵权责任的基本分类。

三种归责原则对应了各种侵权责任的具体类型，它们在构成要件、免责事由等方面都存在差异。

过错责任、过错推定和严格责任对行为人所强加的责任是有区别的，就行为人来说，严格责任最重，过错推定次之，过错责任最轻。

对受害人的保护也不相同,从受害人的角度考虑，在责任的选择上应选择对其最为有利的责任。

现代侵权法出现了一般条款和类型化相结合的模式，适应此种发展趋势，我国《侵权责任法》采取了"

一般条款+类型化"

的模式。

所谓一般条款，是指在成文法中居于核心地位的、成为一切侵权请求权之基础的法律规范。

所谓类型化，是指在一般条款之外就具体的侵权行为类型作出规定。

《侵权责任法》第6条第1款规定：

"

行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

这就在法律上确立了过错责任的一般条款。

归责原则确定了不同的责任构成要件。

例如，过错责任的构成要件是三要件或者四要件，严格责任的构成要件不能按照一般的责任构成要件来确立。

归责原则还确定了不同的减轻和免责事由。

就一般侵权责任的免责事由而言，其需要符合侵权责任的一般构成要件，如果不符合构成要件，就不构成侵权责任。

如果具备了法律规定的免责事由，如受害人的故意、第三人行为、不可抗力、正当防卫、紧急避险等，既可能表明行为没有过错，也可能表明没有因果关系，所以，也可以认定为侵权责任不成立。

因此，法律规定的上述免责事由，都可以成为一般侵权责任中的免责事由。

但是，在特殊侵权责任中，需要具备特殊责任的构成要件和免责事由才能减轻或免除责任。

一、网络侵权责任归责原则的理论纷争

关于网络侵权责任归责原则，目前，学界主要有以下三种观点：

1、过错责任原则

持这种观点的学者认为：

第一，依据我国现行的《民法通则》对于侵权行为的归责原则采用以过错原则为主，参见《民法通则》第106条第2款规定：

“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。

”

以无过错原则为辅的二元归责体系，并且适用于无过错责任和推定过错责任必须符合法律明确规定的特殊情形：

它们一般都是高度危险作业或环境污染等情形。

侵权行为并非高度危险行为，没有将其特殊化的必要。

有学者认为从技术角度来看，发生在互联网上的任何一次侵权行为，都离不开网络服务提供商提供的网络服务，从理论来说，网络服务提供商对每一次侵权行为都有客观上的参与，具备了追究其责任的客观要件，所缺的只是主观要件，即适用过错原则来追究其侵权责任。

同时，网络服务商也正是通过搜集大量的信息来丰富自己的网站，吸引更多的访问量，以获得更多的广告收入，要求其对所使用的每一项信息都进行权利审核，对每个使用者的行为都进行监督，在实践中是根本行不通的。

此外，网络服务提供商的合法权益也应受到保护，所以仍应考察其主观意识状态，适用过错原则。

第二，因特网在我国仍处于发展时期，尚未普及，是构建信息高速公路的重要基石。

交互、公开、高速恰恰是网络灵魂之所在，若对网络信息的使用采取严格限制，仅以造成损害的客观事实作为依据，而对行为人的主观心理状态是否应受到非难完全不予考虑，势必会“束缚”行为人的手脚，造成阻碍网络发展的严重后果；

第三，适用过错原则符合对于著作权侵权行为归责的目的，不仅仅是要补偿受害人的损失，更重要的是惩罚教育侵权人，向社会表明立法对著作权保护的立场。

2、无过错责任原则

其理由如下：

第一，网络侵犯的权利一般是一种无体财产，它不能象有体财产那样可以以占有或向主管机关登记的方式，向他人宣示自己的权利，从而达到公示的效果，能积极的排除第三人的侵扰，而只能等到侵权行为发生后，以被动的方式加以保护。

也正因为如此，西方学界有人把知识产权称为“诉讼中的物权”。

由于有体财产的权利人可以实施积极的保护，一般情况下，侵权人多以强行侵夺或毁损等较为明显、直观的方式来实施，而基于著作权保护的被动性及其地域性、时间性的限制，使网络上的权利很容易受到他人的侵害并且手段也较为隐蔽。

在这种情况下，连确定侵权行为人的身份都实属不易，要确定行为人主观上是否有过错就更加困难了；

第二，不可因为网络是新生事物，对其采取保护的态度，就对网络侵权也采取“宽容”的态度，这样不但不会遏止网络侵权的强劲势头，反而会在一定程度上放纵和鼓励侵权行为的发生。

即“是对为未经许可人着想太多，而为权利人着想太少”。

有的学者认为权利人利益的切实保护且由于权利人与网络服务提供商的社会力量悬殊，信息不对称，法律应向弱者倾斜，使二者力量得到平衡，则应采取无过错归责原则。

3、过错推定原则

理由有二：

首先既保证被告有充分的辩解机会，又适当减轻了著作权人的举证责任。

其次，行为人在使用他人作品之前已尽到正常注意之义务的前提下，可以不追究其责任，甚合民法的精神。

　　三、笔者观点

　　根据前文所述，网络侵权具有侵权主体的复杂性、涉及面的广泛性、行为难以界定性、传播速度之快速性、损害之巨大性、侵权形式之多样性等特性，此些特性给网络侵权的规制带来了很大的困难，因此，笔者认为根据社会主义法治理念，从法律所必须具有的政治效益、社会效益、法律效益的根本出发点来分析，网络侵权行为的归责原则应当确立为过错推定原则。

理由有以下几点：

理由一：

采用过错推定原则所产生的社会效益较高。

根据网络侵权的基本特征来看，鉴于侵权主体较为复杂难以确定和寻找，目前只能从可以确定的网络服务的供应商或者网站的创办者入手，加以规制。

严格网络服务供应商等主体的责任，促使其加强对自己所提供的服务及相关业务的管理，虽然没有强制其对其提供的服务和公布的内容有审核的责任和义务，但是为了净化网络环境，加强网络的安全性，只有从侵权行为的载体入手，切断侵权的途径才能更有效的防治侵权的发生，才能在一定程度上使得法律产生较高的社会效益。

理由二：

采用过错推定原则有助于平衡网络侵权中各方的利益。

虽然在《侵权责任法》中过错推定原则是针对那些侵权后果较为严重的行为才设置，例如：

动物致害的行为、产品侵权行为、环境污染行为等等，在这些侵权行为上设置过错推定责任都是为了平衡在侵权事件中各方的利益。

其中最主要的还是要保护被侵权者的利益，因为侵权者中大多在本质上都占有一定的优势，而被侵权这从一开始就处于下风，为了平衡各方的这种不平等的诉讼地位状态，设置了过错推定原则使得在诉讼中举证的责任较多的分配给占有优势的侵权方，以达到平衡的目的。

笔者在这里建议采用过错推定原则也是这样的目的。

理由三：

采用过错推定原则能够较为合理的分配举证责任。

相比之下，如果采用一般过错原则，在诉讼中大多的举证责任都在被侵权方，由于网络侵权行为中存在较多的难以确定因素，对于本侵权者来说，面对这样的不确定性搜集证据是十分困难的，这就让本处于劣势的被侵权者难上加难。

但如果采用无过错责任原则则会过分加重网络服务供应商的责任，因为一旦有侵权行为发生，网络服务供应商就必须面临赔偿，这使得网络产业这个我国的新兴产业大受打击，导致大量的人员和资金退出网络产业，这将严重制约我国网络产业的发展，对我国的经济多元化发展也是不利的。

在这采用过错责任原则还有一个较为重要的目的就是把举证责任分配给网络服务提供商，一来服务提供商们是直接接触侵权者或者是直接接触侵权行为载体的，搜集证据较被侵权者来说比较方便，而且对于网路的一些专业