行政法律责任设定中存在的问题与对策研究[改稿]Word格式.doc

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唐辉荣,在读工程硕士,高级审计师,遂宁市审计局,629000.

我国法律制度的设立一直是政府主导推动所进行,由于历史因素，行政制衡大于法律权力由来已久，导致法律制度与社会经济发展和人文社会基础严重脱节，甚至成为社会经济发展的桎梏。

近几十年来，我国法律制度建设发生了翻天履地的变化，从法制理论体系到法律实践，都得到了长足的发展，但是与国际发达国家相比，还有很大的差距，还存在这样或那样的问题，又特别是在法律责任设定方面存在诸多缺陷，行政处罚法的颁布实施，使人们对设定法律责任这个由来已久的问题，从立法权限等重大原则上有了一个把握依据，为研究和规范行政立法设定法律责任创造了条件，也提出了更高的要求。

随着依法治国方略的逐步推进，违法行政法律责任制度开始为学界和立法实务界所关注。

但对违法行政法律责任的研究多集中于学理层面而欠对立法的实证考察，多聚焦在行政法学领域而缺法治全景的视角。

因此深入剖析行政法律责任设定中存在的问题及其根源，以利有针对性的提出完善的对策，具有重大的现实意义和深远的历史意义。

一、法律责任设定的相关理论

1．法律责任的概念、特点、性质。

法律责任是由法律、法规授权的国家机关或社会组织，认定违反法定义务的有责主体必须依法承担的法律后果。

法律责任是法律规范的一个重要的有机组成部分；

法律责任的特点在于，首先表示一种因违反法律上的义务（包括违约等）关系而形成的责任关系，它是以法律义务的存在为前提的；

其次还表示为一种责任方式，即承担不利后果；

同时具有内在逻辑性，即存在前因与后果的逻辑关系；

而法律责任的追究是由国家强制力实施或者潜在保证的。

就其性质而言，法律关系可以分为法律上的功利关系和法律上的道义关系，与此相适应，法律责任方式也可以分为补偿性方式和制裁性方式。

根据违法行为所违反的法律的性质，可以把法律责任分为民事责任、刑事责任、行政责任与违宪责任①。

2．法律责任的构成要件。

是指构成法律责任必须具备的各种条件或必须符合的标准，它是执法机关要求行为人承担法律责任时进行分析、判断的标准。

根据违法行为的一般特点，我们把法律责任的构成要件概括为:

主体、过错、违法行为、损害事实和因果关系五个方面。

⑴法律责任主体，是指违法主体或者承担法律责任的主体。

责任主体不完全等同于违法主体。

⑵过错，是承担法律责任的主观故意或者过失。

⑶违法行为，是指违反法律所规定的义务、超越权利的界限行使权利以及侵权行为的总称，一般认为违法行为包括犯罪行为和一般违法行为。

⑷损害事实，是受到的损失和伤害的事实，包括对人身、对财产、对精神（或者三方面兼有的）的损失和伤害。

⑸因果关系，是行为与损害之间的因果关系，它是存在于自然界和人类社会中的各种因果关系的特殊形式②。

3．法律责任的归责。

它是对违法行为所引起的法律责任进行判断、确认、归结、缓减以及免除的活动。

归责原则应体现了立法者的价值取向，是责任立法的指导方针，也是指导法律适用的基本准则。

归责一般必须遵循“责任法定、因果联系、责任相称、责任自负”四个原则。

其一，违法行为发生后应当按照法律事先规定的性质、范围、程度、期限、方式追究违法者的责任，应当由法律规范预先设定，从而排除无法律依据的责任，即责任擅断和“非法责罚”，在一般情况下要排除对行为人有害的既往追溯。

其二，在认定行为人违法责任之前，应当首先确认行为与危害结果之间的因果联系，确认意志、思想等主观方面因素与外部行为之间的因果联系，这是区分有责任与无责任的重要因素，区分这种因果联系是必然的还是偶然的，直接的还是间接的。

其三，法律责任的性质与违法行为性质相适应，法律责任的轻重和种类不但与违法行为的危害或者损害相适应、还应与行为人主观恶性相适应。

其四，违法行为人应当对自己的违法行为负责，不能让没有违法行为的人承担法律责任，反对株连或变相株连，要保证责任人受到法律追究，也要保证无责任者不受法律追究，做到不枉不纵。

4．不实际承担法律责任的免责。

行为人实施了违法行为，本应承担法律责任，但由于法律的特别规定，可以部分或全部免除其法律责任。

免责的条件和方式可以分为:

时效免责、不诉免责、自首和立功免责、有效补救免责、协议免责或意定免责、自助免责、人道主义免责。

其中，有效补救免责指那些实施违法行为，造成一定损害，但在执法机关归责之前采取及时补救措施的人，免除其部分或全部责任。

协议免责或意定免责是指双方当事人在法律允许的范围内通过协商所达成的免责，即所谓“私了”。

自助免责是自助行为人为保护自己的权利，在情势紧迫而又不能及时请求执法机关予以救助的情况下，对他人的财产或自由施加扣押、拘束或其他相应措施，而为法律或公共道德所认可的行为而所引起的法律责任的减轻或免除。

人道主义免责是在权利相对人没有能力履行责任或全部责任的情况下，有关的执法机关或权利主体可以出于人道主义考虑，免除或部分免除有责主体的法律责任。

二、我国行政法律责任设定存在的问题

现阶段，行政执法责任制的推行已经进入关键时期，但实施行政执法责任制,最关键环节就是完善行政法律责任的设定，从目前情况看，法律对执法责任的笼统规定使执法责任落实成为难点；

而行政执法责任制度中的执法责任，主要包括不作为责任和乱作为责任。

前者是指行政执法部门不履行法定职责的行为责任；

后者是指行政执法机关或者执法人员违反法律规定的程序、条件而实施的具体行政行为。

乱作为责任设定的前提是行政执法依据中对程序和实体条件的明确规定③。

实施行政执法责任制的根本在于执法责任的落实，而责任的落实取决于立法对执法责任行为、责任承担形式、追究主体和追究程序的明确规定。

但从现行的行政执法依据看，对执法责任的规定还存在许多需要完善的地方，主要表现在：

1．法律责任的规定过于笼统。

涉及乱作为的法律的规定通常都表述为：

“某某行政主管部门工作人员在工作中滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的，依法给予行政处分，没收违法所得；

构成犯罪的，依法追究刑事责任。

”类似条款看似全面，但惩戒具体违法的责任不明确，对乱作为责任——违反程序责任分类不清，责任形式单一，操作性不强，没有责任追究启动机制。

2．程序规定太粗，不便于执行。

现行法律对行政职权或者行政管理实体内容规定得较细，但对操作程序规定太少太粗。

纵观我国行政法律，除了行政处罚法是行政程序法、行政许可法对行政许可的实施程序作了一些规定外，行政强制、行政征收、行政确认、行政给付、行政裁决以及其他行政执法行为对程序性法律规定太粗，这些执法行为较难确定乱作为的责任。

3．承担救济的行政赔偿责任缺失。

从责任形式上看，责任追究的手段单薄，较重视行政处分，忽视行政赔偿，对公民意义最大、救济最直接的行政损害赔偿责任的规定少之又少，不利于有效发挥对违法责任的惩戒作用。

4．责任追究的规定相互衔接较差。

从责任追究的程序法律上看，虽然有诉讼法和复议法等行政监督和行政救济法律制度，但相关的行政法律与复议法、诉讼法的衔接不够。

如《中华人民共和国预算法》“第七十三条各级政府未经依法批准擅自变更预算，使经批准的收支平衡的预算的总支出超过总收入，或者使经批准的预算中举借债务的数额增加的，对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员追究行政责任。

”象但这样的规定执行起来非常困难，操作中很难执行。

总体上说，对行政行为最直接的监督者和对行政机关违法责任追究的提出者是行政管理相对人，法律对行政责任追究条款规定太笼统，又不与相关法律相衔接，使行政管理相对人无所适从，难以真正保护自身合法权益，也达不到监督的目的。

5．处罚条款规定过粗，导致自由裁量权过大。

从现行法规的分析看，类似处罚规定宽泛导致自由裁量权过大的问题，在行政处罚法颁布实施进行法规清理后也不同程度地存在着：

⑴处罚种类和方式选择的自由裁量权过大。

如《中华人民共和国土地管理法》第八十四条“土地行政主管部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任；

尚不构成犯罪的，依法给予行政处分”。

《民用建筑节能条例规定》“第三十六条违反本条例规定，各级人民政府及其有关部门、单位违反国家有关规定和标准，以节能改造的名义对既有建筑进行扩建、改建的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分。

”其中，按照哪些法律法规处分对应不清楚；

给予哪种类型处分也不清楚。

这种笼统规定就有可能出现滥施处分或处分不力的偏差。

⑵处罚幅度选择的自由裁量权过大。

如《四川省财政收支审计条例》规定“隐瞒、截留上级财政收入的，责令限期将隐瞒、截留资金全额上缴上级财政，并可处以隐瞒、截留金额10%以下的罚款，上缴上级财政”。

这种有上限又无下限的罚款设定，给执法部门的自由裁量余地过大，不利于严格执法。

⑶认定违法行为性质和情节的自由裁量权过大。

如《中华人民共和国公务员法》”。

第一百零二条，公务员辞去公职或者退休后有违反前款规定行为的，由其原所在机关的同级公务员主管部门责令限期改正；

逾期不改正的，由县级以上工商行政管理部门没收该人员从业期间的违法所得，责令接收单位将该人员予以清退，并根据情节轻重，对接收单位处以被处罚人员违法所得一倍以上五倍以下的罚款。

“情节轻重”，界定标准是什么也不清楚，完全取决于执法主体去认定。

在许多法规中随处可见，但极少有规定判定情节轻重的法定标准或判定依据，加之行政解释目前尚很不完备，极易导致执法主体以主观标准或者好恶来认定情节轻重并实施处罚。

⑷处罚时限的自由裁量权过大。

由于“重实体、轻程序“的传统观念影响，我国行政法律、法规中绝大多数均未对处罚办理时限（也称的“办案期限”）作出规定，地方性法规也不例外。

作为程序法的行政处罚法，虽然规定了２年的追处期，但也未规定办案期。

由于未作时限的限制，执法主体掌握自由裁量权，特别是在使用行政强制措施的情况下，很容易造成对公民和组织权利的侵犯并使其难以抗辩。

如有的法规规定交通管理部门可“暂扣”违章车辆，但未规定暂扣期限，结果执法部门将可以当场处罚的也不处罚，随意长时间扣留车辆并收取停车费，造成“暂扣”措施比相应处罚更加严厉，行政相对人怨声载道。

6．法律责任条款协调性不足，降低了处罚的可行性和合理性，有时甚至造成矛盾和抵触。

从法制统一的原则和立法技术的要求说，任何一部制定得好并能得到有效实施的法律规范，应当在外部关系上保持与其上位法和同一层级法律规范相互衔接、相互协调，在内部关系上保持逻辑结构严谨，权利义务规范与法律责任条款相互对应或照应。

这个问题直接关系到一项法规责任条款的科学性、可行性、合理性甚至合法性。

从实际情况看，由于行政立法，是部门立法为基础，在立法过程中，人们更多地是把注意力放在具体法规条文的讨论上，而忽视研究其法律规范体系之间的关系及其自身的逻辑关系。

目前行政性法规在协调性方面存在的问题主要表现在两方面。

⑴外部关系协调不够。

有的纵向关系不协调，如《土地管理法》规定：

农村居民、城镇非农业户口居民或者国家工作人员“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，责令退还非法占用的土地，限期拆除或者没收在非法占用土地上新建的房屋”。

但不少省市在制定土地管理法实施办法时，又增加了处罚的规定。

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