浅议合同法定书面形式全文Word文档格式.doc

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古罗马时代，社会生活中只流行少数几种合同，法律规定带有浓厚的形式主义色彩，合同要求采用固定的形式，讲出一定的套语，做出复杂的动作，否则合同无效；

14世纪以前，英国普通法关于合同关系的规定，也要求合同为正式的书面协议，并要符合普通法规定的其他条件①。

随着市场经济商品交易的快捷迅速和合同自由原则的普遍确立，近现代各国法律关于合同的形式要求日益宽松灵活，只对极少数合同要求采用法定的形式。

由于种种原因，当事人没有遵守法律规定未采用要求的特定形式，此种情况下，合同的存在和效力如何？

一、学界的观点

法律规定应当采用书面形式或其他形式的合同中，当事人没有采用书面形式或其他形式的，其订立的合同效力如何呢？

目前学界存在以下几种观点：

（一）成立要件说。

该说认为，当法律规定合同应当采用书面形式或其他形式时，该书面形式或其他形式的要求只是合同的特别成立要件，当法律规定书面形式或其他形式为某类合同的法定形式时，其意义在于订立该合同时，除了有当事人做出意思表示外，还必须将意思表示记载于书面上，否则，法律不承认该合同的存在。

（二）生效要件说。

该说认为，既然法律在对合同采取书面形式或其他形式的规定中使用了“应当”一词，就表明了合同的法定形式是一种义务性规范，当事人如果有违反，自然导致合同无效。

（三）同一说。

该说认为，合同形式既是合同成立的特别要件，又是合同的生效要件。

合同本质上是一种民事法律行为，而民事法律行为由意思表示要素和其他事实要素构成，依法律规定，意思表示本身就直接产生法律效果的，该法律行为就由意思表示构成；

产生法律效果尚需要其他事实要素的，法律行为由意思表示和其他事实要素构成。

所以，合同如不具备法定形式，则合同无效。

（四）对抗说。

该说认为，订立合同即使没有采用法定形式，只要其他要件不欠缺，也照样成立并且生效，只是对第三人不得主张。

第三人不承认该合同，法律予以支持。

（五）证据效力说。

该说认为，《合同法》第10条第2款中规定的书面形式应该作为合同成立的证据，不具备法定形式的合同，并非导致合同不成立或不生效，而只是表明当事人没有足够证据表明合同已经成立或具备某项合同内容；

此外，承认书面形式作为合同的成立要件或生效要件势必导致《合同法》第36条规定与第10条第2款规定相矛盾。

因此，只有承认合同的书面形式是合同成立的证据，赋予其强制执行的效力，才有助于合同法的合同自由原则的实现。

二、对学界现有观点的评析

学界的现有观点都有其合理性，但笔者认为它们或多或少存在着一些问题。

合同经过要约承诺两个阶段，双方合意达成一致，合同即告成立；

合同的生效是指业已成立的合同在当事人之间产生法定的约束力，也就是通常所说的法律效力。

合同生效意味着合同对当事人产生法定的约束力，而此种约束力源于法律的赋予。

因此，认定合同成立与否，应当以当事人意思表示为决定因素，这是一个事实判断问题。

而合同的生效则是一个价值判断问题了，因为合同能否生效要取决于合同是否符合法律对它的要求，其中就包括合同的形式是否符合法律对它的要求。

所以说，因外来主体的签证、公证、审批、登记等不会影响合同的成立，能影响的是合同的生效。

所以“成立要件说”认为合同当事人没有采用法律规定的形式合同不成立是不正确的。

“同一说”也是不正确的。

不得不承认，带有“应当”字样的法律条文是义务性规范。

但是由于“应当”不同于“必须”，所以我们不能一概把带有“应当”字样的法律条文都认为是强行性规范。

每一个完整的法律规范都应该由行为模式和法律后果两部分组成，而《合同法》第10条只规定了行为模式，没有规定法律后果，这存在着法律漏洞。

幸好是该法第36条又规定，应当采用书面形式而没有采用书面形式的情况下，“但一方（当事人）已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

”也就是说，当事人的履约行为可以弥补合同形式上的缺陷。

要认定合同无效，不仅看其形式要件，还要其内容上违反了公共利益。

只有符合这两个条件，法律才能对欠缺法定形式的合同予以否定性评价。

由此可见，“生效要件说”也是欠妥的。

合同具有相对性，仅在合同当事人之间产生效力，对合同以外的第三人没有法定约束力。

由于它不具有公开性，所以合同当事人不能以合同的内容对抗合同当事人以外的第三人。

在承认物权行为理论的国家里，由于物权行为和债权行为相区别，所以即使作为原因的合同成立生效后，物权变动的结果并不当然发生。

要想发生物权变动的结果，还需要当事人之间的物权合意。

在不承认物权行为理论的国家里，物权变动为履行合同的当然结果，不存在两者的独立与分离问题，合同只要生效后履行就能使物权发生变动，所以在这些国家会有”合同履行的效力“的名词。

如果法律规定债务人在依有效合同完成履行义务（通常都是给付义务）时，需要当事人办理公证或登记的，当事人仅完成给付而没有公证或登记的，此种给付不发生物权变动的效果，不具有合同履行的效力，所以不能对抗善意第三人。

所以，“对抗说”也是不正确的。

相比之下，“证据效力说”具有很大的正确性，但这种观点因奉行绝对的合同自由原则也是不科学的。

意思自治并非一点也不允许国家公权力的介入，在合同内容涉及国家利益或社会公共利益时，国家公权力肯定要介入，其干预方式之一就是规定合同的形式。

这时对合同形式要件的欠缺就是违反强行性规定而导致合同无效。

所以“证据效力说”不做区分地认为不具备法定形式并非导致合同不生效是不妥的。

通过以上的分析，我们会发现最后一种观点比较正确。

判定未采取法定形式的合同的效力如何，不应当作简单的“一刀切”，要么是一律有效，要么一律无效，而是应当探究立法的本义。

根据立法的本义来确定没有采用要式形式的具体合同是否有效。

遗憾的是持这种观点的学者也仅研究至此，没有进一步研究法律要求哪些合同采用特定形式，哪些情况下合同要式的欠缺导致合同无效，哪些情况下合同要式的欠缺并不影响合同的效力。

那么，笔者将从这一角度入手。

三、个人之见解

（一）法律对合同形式要求的目的

法律为什么要对某些合同规定特殊的形式呢？

有学者认为，民法及合同制度的历史发展表明，合同的形式取决于三个方面的因素：

一是合同所反映的社会经济关系的性质；

二是国家对经济生活和经济关系干预的程度；

三是社会文明程度的高低③。

有学者认为，合同形式受制于一定时期的经济发展④。

有学者认为，一国法律对合同形式持何种态度，从某种程度说，既反映了该国商品经济的发达程度，也反映了该国国民自身的发展状况⑤。

有学者认为，那些要求特定形式的法律规则是为了实现两种功能：

一为方便举证；

二为加强意思表示的严肃性⑥。

这些学者的看法都有其合理性。

像过去我国要求合同采用书面形式，是经济落后的情况下国家对经济生活的过分干预，也是一个不文明社会的做法。

但他们仍未真正揭示出立法目的。

笔者认为，法律之所以要求某些合同采取特殊的形式：

第一、因为该类合同的内容涉及的经济生活与社会公共利益密切相连，如国有土地使用权出让合同，国家要对该类经济关系经济宏观调控，所以法律要求当事人采用书面形式甚至要求该类合同要批准或登记。

民事领域奉行意思自治，但正如市场经济靠市场调节的同时也需要国家的宏观调控一样，意思自治并不否认法律对当事人的意志自由的某方面的限制。

像政府采购合同中，政府作为普通的民事主体其行为本不应该受限制；

但采购资金属于财政资金，故为了维护公共利益、加强对财政支出管理、抵制腐败等，法律对政府采购合同的形式作出了特殊规定——书面形式，违反此规定将导致上述目的无法现实，而上述公共利益又不容破坏，所以合同只有归于无效。

第二，规定某些合同采用特定形式是为了给不熟悉商业的人们以深思熟虑的机会，从而防止他们遭到异常情况。

也就是通过合同的形式要件来保护合同一方当事人，使其不必过分匆忙地进行重要的和风险较大的交易。

从近代社会到现代社会，民法从追求形式正义逐渐转向对实质正义的追求。

现在法律更注重对弱者的保护，那么在订立合同时，法律要为弱者提供尽可能多的帮助。

像在房屋买卖合同中要求合同采用特定的形式也可以看作是一种行之有效的消费者保护措施，尤其在现在房地产商大多惟利是图的情况下更是如此。

在消费者信贷合同、住房租赁合同、全包渡假合同、培训合同等中，法律又要求合同当事人采用书面形式。

这些形式上的要求目的是确保需要受到保护的当事人在拟订合同的过程中获得一定的信息，从而给消费者提供尽可能的帮助。

所以在这些领域中，法律为了保护消费者的利益而牺牲了合同自由，这是应该的。

除此之外不管出于何种目的对合同的形式进行要求都是不应该的。

认为“如果当事人只是在口头上达成合意，日后不免就是否有效地缔结了合同、何时成立了合同以及合同的内容等事项发生争执。

而一旦当事人将其合意作成书面形式，特别经过签字或公证形式，虽说不能可以完全杜绝日后发生争执，但可以大量地避免此类争执的发生”的观点貌似合理，实为错误。

不可否认，书面形式有提醒当事人谨慎行事、易于保存、有据可查、发生纠纷时易于举证、便于法院分清责任等优点；

而口头形式在发生纠纷时产生举证困难，从而导致法院难于裁判的麻烦。

但是法律不能以方便举证从而容易法院审判为由强行要求易于产生纠纷的合同都采用书面形式。

这在很大程度上是由于相信法院即使在最复杂的情况下也能发现事情的全部真情的能力而产生的。

”退一万步，即使事实真相查明不清，也由自愿承担风险不采用书面形式的当事人承担因此而带来的不利益，法律也不应该在此干涉过多。

总之，法律对合同的形式要求只能出于上述两个因素的考虑，除此之外的规定都是公权力对意思自治领域的侵犯，是违背合同自由原则的。

（二）现行合同的形式要件做出了义务性规定的分类

第一类：

订立合同应当采用书面形式，出于保护弱者的考虑，如《劳动法》第19条、《担保法》第13条第64条、《合同法》第197条第215第238条第330条第342条、《商标法》第40条、《专利法》第12条等等；

第二类：

订立合同应当采用书面形式，因为合同的内容涉及到公共利益，国家要通过书面形式加强管理，如《城市房地产管理法》第14条、《合同法》第270条、《政府采购法》第44条、《农村土地承包法》第21条等等；

第三类：

订立合同应当经过审批，如《中外合资经营企业法》第3条、《中外合作经营企业法》第5条、《专利法》第10条第1款等等；

第四类：

合同订立后还要进行登记，如《担保法》第41条第78条第79条、《专利法》第10条第3款等等。

之所以对这些法律规定进行分类，是处于这样的考虑：

不同类型的合同要件要求对合同的效力有不同的影响。

现在我们来看看这四种类型的合同当事人没有遵守法律的规定采用书面形式、没有经过审批或没有进行登记，合同的效力分别如何。

（三）不同种类合同的形式要件的欠缺的合同效力

在第一类中，法律规定采用书面形式的目的主要是为了以书面形式减少日后的纠纷，同时也是给予无经验的当事人以保护。

法律要求通过书面形式订立合同有助于当事人认真地签定合同，尤其在一些特殊的直接关系当事人重大利益的合同中。

此种场合下的形式要件对督促当事人认真缔约是有利的。

《合同法》的第36条就是体现了这种精神：

应当采用书面形式，当事人却没有采用的，只要一方当事人履行了主要义务且对方接受的，该合同就成立生效。

在第二类中，法律之所以规定这类合同采用书面