工程索赔于长义律师以案说法建筑工程法律实务Word文档格式.doc
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“黑合同”即是指白合同之外的合同。
黑白合同与合同效力无关,黑合同不一定无效。
黑白合同主要与工程价款结算相关,黑合同有标前或标后,有一份或多份。
案例1
先签约后招标,
且未按照《中标通知书》签订施工合同的法律后果?
2002年4月30日,六建公司与天通公司签订《建设工程施工合同》,约定:
天通公司将其商贸批发楼工程发包给六建公司施工,合同价款为2400万元等。
2002年6月19日,天通公司将上述商贸楼工程对外进行招投标,并向六建公司发出投标邀请书。
后六建中标,中标通知书载明:
中标价为2990万元,并注明中标单位应在接到通知书30日内,与招标单位签订工程承包合同。
但招标人与投标人并未按照中标通知书要求签订合同。
后,双方发生纠纷。
六建将天通公司诉至法院,要求按照中标价计算,支付工程欠款1600万元及其他费用共计2000余万元。
问题:
1、签约在先的《建设工程施工合同》的效力?
2、是否应按《中标通知书》载明的中标价计算工程款?
3、未按照《中标通知书》签订合同的法律后果?
启示:
黑合同不一定无效。
1、属于法律规定的必须招标范围的,黑白合同均无效,此时已不是规避中标合同而是恶意串标、虚假招标行为,应按照实际履行结算工程款。
不属于必须招标范围,先签约后招标,但未签订中标合同的,应以先签约合同为准;
先签约后招标,并按照招投标书及中标通知书签订合同的,视为后合同变更了前合同,应按照中标合同履行。
2、不论是否属于必须招标范围,只要采取了招投标程序,即应受《招标投标法》的约束。
因此,只要采取了招投标程序,就应按照中标通知书的要求签订书面合同,否则,会面临巨额的行政罚款,应引起足够重视!
签约在先的《建设工程施工合同》标的是商贸楼,不属于招投标法第3条及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的必须招投标的项目,不违反法律、行政法规的强制性规定,合同合法有效;
《中标通知书》发出后并未签订合同,根据《合同法》32条,合同未经签字盖章订立,合同不成立,对双方无约束力,不应按《中标通知书》载明的中标价计算工程款;
《招标投标法》第59条规定:
中标人与投标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,责令改正;
可以处以中标项目金额5%以上至10%以下的罚款。
《行政处罚法》第15条规定,行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职责范围内实施。
据此,应由建筑行政管理部门对招投标人行使处罚权,不属于人民法院受理范围。
1、《招投标法》
第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:
(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;
(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;
(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准,由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准。
法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的,依照其规定。
2、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》
第二条关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括:
(一)煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目;
(二)铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运
输项目;
(三)邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目;
(四)防洪、灌溉、排涝、引(供)水、滩涂治理、水土保持、水利
枢纽等水利项目;
(五)道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、
地下管道、公共停车场等城市设施项目;
(六)生态环境保护项目;
(七)其他基础设施项目。
第三条关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括:
(一)供水、供电、供气、供热等市政工程项目;
(二)科技、教育、文化等项目;
(三)体育、旅游等项目;
(四)卫生、社会福利等项目;
(五)商品住宅,包括经济适用住房;
(六)其他公用事业项目。
第七条本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目,包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,达到下列标准之一的,必须进行招标:
(一)施工单项合同估算价在200万元人民币以上的;
(二)重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在100万元人民币以上的;
(三)勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在50万元人民币以上的;
(四)单项合同估算价低于第
(一)、
(二)、(三)项规定的标准,但项目总投资额在3000万元人民币以上的。
3、《合同法》
第三十二条 当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
第三十七条 采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。
案例2
按照黑合同达成的工程价款结算确认书的法律效力?
2004年2月,长岸置业公司通过邀请招标方式确定中宜公司为其住宅项目的中标人,签订承包合同并备案,价款为3142万元。
3月,双方签订补充协议,约定暂定价款为4150万,据实结算。
工程竣工后,双方均在工程审定单上盖章确认价款为4598万元。
长岸置业公司据此支付了工程款。
后长岸置业公司股东认为应依据备案中标合同结算工程价款,要求中宜公司返还多支付的工程款,协商未果后提起诉讼。
本案工程款是按照备案中标合同结算?
还是按照审定单上盖章确认价款结算?
解答:
在工程审定单上盖章确认工程价款,是双方对工程造价达成的协议,该协议对双方具有约束力,应以审定单结算工程价款。
《最高院工程合同解释》21条是就双方就黑合同还是白合同无法达成结算协议而作的规定,既然双方已经达成一致,就不适用该条规定。
有时不一定按照白合同结算价款。
就黑白合同无法达成结算一致的情况下,一般应以白合同结算工程款。
但是,一旦就工程造价达成一致,在工程价款结算确认书上盖章确认,该结算确认书就是最终支付工程款的依据,不受黑白合同的效力影响。
就发承包人而言,应在白合同和黑合同工程价款结算书中确定对自己有利的结算依据。
二、签证时效与索赔时效
施工中经常遇到签证与索赔,签证与索赔通常是有时间限定的。
简单理解,合同约定的过期签证或索赔即丧失权利的期限,即为签证时效和索赔时效。
与诉讼时效的区别:
诉讼时效是权利人请求人民法院保护自己民事权利的期限,是法定时效,其指向的对象是法院,是权利人寻求法院公权力的保护期限。
签证时效与索赔时效是权利人请求义务人确认和给付债权权利的期限,是约定时效,其指向的对象是义务人而不是法院,是权利人依约定谋求私权保障的期限。
签证时效与索赔时效不是诉讼时效,应理解为除斥期间,超过期限丧失的是实体权利,义务人的给付将构成不当得利,有权要求返还;
超过诉讼时效丧失胜诉权,实体权利不丧失,义务人给付的无权要求返还。
权利人有权在超过签证时效与索赔时效的诉讼时效期限内起诉,但其实体权利得不到法院保护。
案例3
过期签证的法律后果?
2005年6月及2006年7月,发包人蓝海公司和承包人锦庭建筑分别就蓝海酒店改建和扩建工程签订了《建设工程施工合同》。
上述工程竣工验收合格后,2008年12月,承包人将上述工程《工程结算书》提交给发包人,送审价为3000万元,并由其经办人员签收。
2010年1月27日,双方签订《协议》中,发包人承诺:
“自本协议日起的70天内负责审核完毕,审核报告送到承包人办公地点,如甲方未能在此事件内审核完毕,同意执行财建(2004)369号建设工程价款结算暂行办法规定进行结算”。
4月26日,发包人尚未审核完毕,承包人即向法院诉讼,要求按3000万元送审价支付工程款。
5月中旬,发包人审核完毕,发现工程竣工结算价仅为2300万元。
发包人如何支付工程款?
按3000万元送审价支付工程款还是按照发包人审核的2300万元支付工程款?
为什么?
1、对承包人而言:
在签订合同时,尽量约定该合同适用财建[2004]369号文或《08清单规范》或07标准文件;
如果合同中没有约定,可在备忘录、补充协议、会议纪要约定“合同没有约定的,适用上述某一文件”。
其次,在申请追加合同价格及提交竣工结算报告时,要保留好对方签收的凭证。
等发包人过了签证时效,即可要求发包人按送审金额支付工程款。
2、对发包人而言:
应注意审查合同是否约定适用上述文件,并尽量避免适用;
合同交底、风险提示的重要性;
将责任落实到具体个人甚至外包,在约定或规定期限内给予答复,并要求签收,以打破签证时效,避免损失。
按最高法释[2004]14号《工程合同司法解释》第20条以及[2005]民一他字第23号复函规定,“当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按约定处理。
承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持”。
尽管369号文作为行政规章,对合同双方没有约束力,但是一旦合同引用该规章,则该规章即变成了合同一部分,也就说双方约定:
“在70日内即2010年4月6日前,发包人对竣工结算报告未提出意见,则视同认可承包人送审价”。
因此,发包人在签证时效未签证,就应该按承包人送审价支付工程款。
《建设工程价款结算暂行办法》财建(2004)369号
第十六条发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后,在本办法规定或合同约定期限内,对结算报告及资料没有提出意见,则视同认可。
案例4
过期索赔的法律后果?
2003年2月20日原告中国水利水电第三工程局受被告汉中市汇鑫能源开发有限公司邀请,中标并签订了《云河水利水电建设工程施工合同》。
原告于2003年5月20日开工,共完成了合同内工程和变更工程,2005年3月22日竣工验收,并试运行评定为优良工程,工程总价1021.9191万元。
请求判令被告支付工程欠款1519933.17元、工程索赔款72万元以及竣工后的欠款行息27.9万元和诉讼费。
被告汇鑫公司辩称:
3、合同约定索赔要有正当理由且具有索赔事件发生的有效证据,并应于索赔事件发生后28天内向工程师发出索赔意向通知书。
而原告于2005年8月15日向答辩人递交的索赔报告,超过了合同约定的索赔时效,列举的索赔项目无有效证据且不属于约定索赔事项,故其诉求“工程索赔款”无事实和法律依据。
请
人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
超过工程索赔时效,工程索赔款应否得到支持?
法院认为:
对原告提出的停电损失,被告未按时支付工程预付款待工损失以及钢材涨价、施工图纸不到位等原因所造成的损失索赔请求,由于原告对被告核签的工程量及费用无异,且据合同的专用条款关于“争议”的约定,原告并未在履行合同过程中行使权利,故诉请索赔理由不能成立,本院不予支持。
1、值得注意的是,我国现行示范文本均明确规定了不按约定期限索赔视为放弃。
尽管目前司法实践中,相当部分法官仲裁员并未严格执行合同约定的索赔时效,但随着合同法精神的贯彻,已有越来越多甚至有一天全部法院和仲裁庭均会执行约定索赔时效。
2、对承包人而言,要高度重视索赔期限,及时索赔,避免存在不适用索赔时效的侥幸而带来巨额损失;
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