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行为请求权是指根据执行依据的规定,权利人所享有的要求债务人为一定的行为或者不为一定的行为,以满足其经生效法律文书所确定的特定权益的请求权。
行为请求权的执行,是指执行法院采取一定措施迫使被执行人按照法律文书规定履行行为义务,使债权人的行为请求权发生实际的效果。
本文中的行为请求权不等同于实体法中的行为请求权。
债权之客体为行为,包括金钱性给付行为和非金钱性行为,由于支付金钱、交付指定物皆为行为,易使人误解行为请求权的执行包括金钱债权的执行与物的交付请求权执行。
事实上二者的法律意义相差甚远。
本文中的行为与支付金钱、交付指定物的行为有着根本上的差别:
支付金钱、交付指定物的行为以财产为客体,对其的执行以财产为标的;
执行中的非财产性的行为,不以财产为执行标的。
行为请求权作为执行标的已被世界上很多国家和地区予以立法肯定,比如,《英国最高法院规则执行程序》第45号命令第5条规则;
《美国联邦民事诉讼规则》第70条;
《德国民事诉讼法》第887条至第898条;
我国台湾地区“强制执行法”第四章第127条至第131条。
(二)为一定行为请求权的执行
行为包括作为、不作为两种行为方式,因此行为请求权分为作为请求权(积极的)和不作为请求权(消极的)。
台湾地区则认为行为请求权只限于作为请求权,不包括不作为请求权,立法上将“行为请求权”的执行和“不行为请求权”的执行并列规定。
作为请求权的执行,即为一定行为的执行,是当法律文书要求被执行人为一定行为时,为实现申请执行人的行为请求权而实施的执行。
不作为行为请求权的执行是指法院强制债务人不得为一定的行为或容忍他人一定的行为。
前者如强制禁止债务人越界建筑房屋、使用某注册商标侵犯知识产权等;
后者如土地所有权人或使用权人基于相邻关系容忍债权人在其土地上通行的义务、债务人容忍债权人地役权的行使等。
”’实践中的案例较多集中于作为请求权方面,同时出现执行问题较为突出的多为作为请求权的执行问题。
其又可分为可替代履行行为请求权的执行和不可替代行为请求权的执行两种。
1 可替代履行行为请求权的执行
顾名思义,可替代行为的行为主体是非特定主体,该行为实施不以由被执行人自己实施为必要,可替代行为的执行特征在于该行为与被执行人的人身联系不密切,被执行人自己实施或第三人实施对于债权人在法律上或经济上的效果并无不同,都可满足债权人在法律上及经济上之权益。
例如一般劳务的完成:
如砍伐树木、拆迁房屋、运送物件、清除脏污等;
技术陸劳务的完成:
如建筑、制造、设计等。
对于赔礼道歉,分情况判定:
登报道歉以达向社会公开目的者,为可替代行为;
亲自道歉以达债权人之心理需要者,为不可替代行为。
可替代行为请求权的执行方式主要为代替执行,《民事诉讼法》第228条规定:
“对判决、裁定和其他法律文书指定的行为,被执行人未按执行通知履行的,人民法院可以委托有关单位或者其他人完成,费用由被执行人承担。
”最高人民法院<
关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行规定》)第60条第二款进一步明确规定:
“对于可以替代履行的行为,可以委托有关单位或他人完成,因完成上述行为发生的费用由被执行人承担。
”>
<
/关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行规定》)第60条第二款进一步明确规定:
代替履行实际上是直接执行的一种变通。
对于可替代履行的执行,首先应动员被执行人亲自履行行为,如果被执行人拒绝履行,法院可以委托有关单位或者其他人代为完成行为,执行中产生的费用,由被执行人承担;
若被执行人拒绝承担此费用,法院即可用直接执行的方法执行被执行人的财物。
通过实践证明,对于可替代履行的请求权执行里,这是一种行之有效的执行方法,例如,在侵犯名誉权案件中,法院往往会判决被执行人对申请执行人恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等即属于对行为的执行范畴。
根据最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中的规定。
侵权人拒不执行生效判决,不为对方恢复名誉、消除影响的,人民法院可以采取公告、登报等方式,将判决的主要内容和有关情况公布于众,费用由被执行人负担。
最典型的案例就是庄羽诉郭敬明著作权侵权一案,北京市第一中级人民法院决定依据生效判决在《中国青年报》上刊登公告,公告费1.4万元由郭敬明支付。
2 不可替代行为请求权的执行
不可替代行为请求权的执行是指法院根据债权人请求强制债务人完成只能由其完成的行为的申请而采取的执行活动。
不可替代行为的行为主体为特定之人,该行为唯有义务人本人亲自进行方可达到债权人在法律上或经济上的效果,在事实上或在法律上不可能由第三人代为完成。
如因债务人本身的学识技能之行为:
特殊工程设计、艺人表演、学者授课、专家鉴定等;
如因债务人身份资格之行为:
亲自赔礼道歉、背书转让等;
因有违社会善良风俗公共秩序之行为:
夫妻同居、赡养抚养等。
这种身份或技能的关联性决定了行为执行的不可替代性,这也说明义务人拒不履行,法院不能施之以对金钱债权行为的直接强制执行方法,亦不能采取替代执行,我国立法上主要采取了间接执行的执行方法。
《民事诉讼法》第2229条第二款规定:
“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的,应当支付迟延履行金。
”最高人民法院《关于适用<
民事诉讼法>
若干问题的意见》第283条规定:
“依照民事诉讼法第二百二十八条规定,当事人不履行法律文书确定的行为义务,如果该项义务只能由被执行人完成的,人民法院可以依照民事诉讼法第一百零二条第(六)项的规定处理。
”同时,在《执行规定》第60条第三款明<
/民事诉讼法>
确规定:
“對于只能由被执行人完成的行为,经教育,被执行人仍拒不履行的,人民法院应当按照妨害执行行为的有关规定处理。
”即可以对被执行人处以罚款或拘留。
从性质上讲,这些规定不能简单看做是对间接执行的规定,因为根据我国《民事诉讼法》及相关司法解释的立法精神来看,我国是将被执行人拒不履行不可替代行为看做是妨害执行的行为而适用民事强制措施的有关规定,而不是直接将其认定为执行措施的适用。
在实践中,除了间接执行以外,损害赔偿和支付迟延履行金也是不可替代行为执行的常用方法。
因为间接执行只是对被执行人施加压力,形成心理威慑,在法院对被执行人采取了罚款、拘留等强制措施后,有时仍未达到预期目的。
应当注意的是,损害赔偿和支付迟延履行金只是间接执行的补充,在操作上应首先采取间接执行措施,而不能以损害赔偿和支付迟延履行金取代间接执行。
二、我国行为请求权强制执行之困境
一直以来,对行为请求权问题的探讨很少,一方面是因为我国法律规定有限,另一方面是因为以行为为执行标的的案件为少数。
但是随着经济社会的发展及案件类型多样化的呈现,目前行为请求权强制执行日益增长,且其在执行中面临的问题更为急切。
(一)判决“继续履行”的执行困境
我国《合同法》第107条规定:
“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的违约责任。
”继续履行作为一种违约救济措施,有其存在的必要性与合理性。
在一些工程项目合作中,巨大的预期利益对于受害人极具诱惑性,损害赔偿的金钱救济往往不充分,判决继续履行则更能满足受害人的意愿保护受害人的利益。
但实践中法院判决书中简单的一句继续履行给执行带来了很大难题:
违约方依旧不继续合作不履行其行为义务,因合同中条款众多,以致法院执行上无从下手。
判决书不明确写明具体如何继续履行,执行程序中则将导致执行标的不明确,从而无法执行。
(二)申请后续执行问题
根据权利人的申请,人民法院强制执行完毕后,被执行人又做出据以执行的法律文书所确认的同样侵权行为,权利人据此又申请执行,要求执行原执行根据中所载的权利内容的,我们将其称为申请后续执行问题。
”’后续执行问题于我国实践屡次申请不止。
执行可以保障债权人的权益,但不能保证债务人的不再违反行为义务。
常常在执行终结后,申请人权利又受到债务人的侵犯,尤其不作为行为义务的履行。
如债权人再次申请,需重新立案,重新审查,如此反复,使得债权人不堪其扰。
(三)执行措施不力
1 迟延履行金不便计算
《民事诉讼法》第229条规定被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的,应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
其他义务的,应当支付迟延履行金。
其他义务包括行为义务。
我国立法上的迟延履行金。
“有间接强制与损害赔偿的双重功能,即在相对于申请执行人已受到的损失范围内,具有赔偿的作用,在没有造成损失和迟延履行金超过实际损失的时候,具有处罚的作用,因此迟延履行金较单纯的直接强制或损害赔偿更能保护债权人的合格权益”。
迟延履行金作为我国立法中的一项优势之处应予肯定。
但司法实践中的问题是,法律的笼统规定导致执行中对迟延履行金的计算不力,无明确的计算标准。
即使计算出迟延履行金,最后这一惩罚性金钱的强制执行再次面临困境。
2 制裁不力,保障不足
综观其他发达国家的执行制裁与保障措施,比我国更加多样化。
比如美国的“民事藐视法庭程序”、功能不同的各种罚金制,德国的累加罚金制,拘留的以六个月为上限,台湾的再执行制度等等。
这些保障措施满足了其各自社会现实生活的实际需要,有效地保障民事强制执行的顺利进行。
我国法律规定的罚金为个人最高3万元,企业最高30万元,如拘留最多为拘留15天,且有日益扩大强制措施适用的趋势。
拘留时间过短,对被执行人根本构不成本质的威慑,而通过比较方可以看出国外的罚金数额远高于我国,并且拘留最高期限大多为六个月,相比之下我国的执行措施的威慑力度有待提高。
三、域外行为请求权强制执行的立法例
在我国,对于行为请求权的强制执行不论是理论探讨还是立法规制相较于金钱债务的强制执行都为之甚少,特别是相关法律的缺失是阻碍执行程序顺利进行的主要因素之一。
笔者运用比较分析的方法,通过对德日等国行为请求权强制执行的规定发现,其明确区分了对于可替代行为执行及不可替代行为执行的不同适用措施;
美国强制执行中的藐视法庭罪对于被执行人的惩罚力度相对较为严厉;
我国台湾地区的强制执行法更是专章规定了行为及不行为请求权的执行。
“他山之石可以攻玉”,这些法律规定为我国行为请求权的完善提供了借鉴和参考。
(一)德国
德国颁布的《德意志联邦共和国民事诉讼法》(Zivilproz,essordnung32Audage2000)中第八编为强制执行。
其中第三章明确规定了作为、不作为的强制执行。
”
1 作为债务的强制执行
对可替代行为的执行,《德国民事诉讼法》第887条规定:
“
(1)债务人不履行某种作为,而此项作为是第三人可以实行的,第一审受诉法院依申请授权债权人,以债务人的费用,实行之。
(2)债权人可以同时申请,判令债务人预付实行该项作为的费用,如实行该项作为支出超额费用时,有权再次请求。
(3)本条规定不适用于对物之交付或给付的强制执行。
对不可替代行为的执行,《德国民事诉讼法》第888条规定:
“
(1)一种作为不能由第三人实行,而且是完全取决于债务人的意思时,第一审受诉法院依申请可以宣告,债务人如不实行该项作为时,将处以强制罚款,如仍不实行,将处以强制拘留。
一次罚款的数额不
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