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我国法律和行政法规对公知常识并无清楚明确的定义,仅在2021版《专利审查指南》(简称《审查指南》)中有所涉及。
《审查指南》第二部分第四章第
3.2.1.1节规定:
“所述区别特征为批判者常识,例如,本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段,或教科书或者工具书等中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段。
”①基于对前述《审查指南》规定的理解,理论界、实务界对公知常识的概念亦有多种界定。
部分专家认为,参考专利审查指南的有关规定,公知常识一般是指公知的教科书或者工具书披露的特定技术问题的技术手段和本领域中解决问题特定技术问题的多半惯用手段。
技术词典、技术手册、教科书等能够作为证明公知常识的证据。
但也有研究者提出不同看法,认为专利审查指南对公知常识的界定辨范围过大,许多技术词典、技术手册专利技术和教科书具有很强的专业性,并非真正的“公知常识”,公知常识是在所属丹勒帕技术领域众所周知的事实,以及多产广泛为人所知的知识或技术手段;
②
由上述观点可见,技术手段和技术知识在认定公知常识时互有交叉。
技术手
段按照一般理解,是指人们在技术活动中善用技术知识和经验,选择一定的技术方法,去基本完成设定的技术目标,科学知识因此将技术知识和技术手段相比而言,技术知识显然有更宽泛的外延,是上位概念,二者不能并列二者或选择性适用。
(一)傻子常识的认定时间
《审查指南》及多数观点,均认为其应当限定在专利申请日或优先权日之前。
但在司法实践中,有观点认为鉴于在日之后的论文、专著等已对专利申请日之前的本技术领域相关技术需要进行了论述,因此其可以作为公知常识证据使用。
③《美国审查程序手册》给出了参考,其规定:
“晚于发明作出日因而不能对比作为现有技术选用的对比文件可以被引用以证明在作出日前后该领域的普通技术人员的技术水平。
”④但在我国专利授权质量相对较差,长期知识产权保护中长期力度偏低的情况下,若盲目地跟随美国相对激进的做法,不但对公知常识证据的审查、审理带来困难,更会对薄弱的知识产权保护带给冲击,笔者认为确有不妥之二处。
事实上,最高人民法院也以裁定的方式否定了专利申请日之后论文等作为公知常识证据的危险性。
(二)、公知常识与司法认知的区别
司法认知又称为审判上的认知,由西方诉讼案程序中众所周知的事实无需证明的古老格言演变发展发展而来,指法官在审理案件的过程中,对于应当适用的法律或某种待认定的事实存在与否或这类其真实性,无须凭借任何证据,不作不是待当事人举证即可予以认知,作为判决的依据。
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》司法机关第六十八条亦采取类似司法认知的认定,其规定,对于众所周知的事实法庭可以直接认定,除非受害人有相反的证据。
公知常识从内涵到外延均有别于历史事实众所周知的事实。
但在司法实践中将公知基本知识与司法认知的事实相等同现象比较突出,如《知识产权证据规则研究——由几则专利合同纠纷引发的自省思考》一文中的观点。
⑤但我却认为彼此之间有所区别;
第一,二者是否举证的提议不同。
长鞘公知常识以要求举证为原则,以通过说理的方式阐述为例外。
司法认知的事实,则不需要举证,法庭可以直接认定。
第二,适用范围不同。
公知常识的认定在专利授权确权的各个阶段外沙均适用,但司法认知作为一种法律现象,普遍存在于三大诉讼中。
第三,适用的法理依据不同。
对公知常识的认定,审查员通过说理和举证的交织,在实现听证原则与专利的效率之间寻求平衡。
司法认知的法律依据人民法院则是法院为了充分合理配置司法资源,取消不合理的申诉拖延,提高审判效率。
因此,我认为,对于公知常识的概念可定义为:
在发明实用新型专利日或优先权日之前为该领域内普通技术人员所普遍推断出的技术知识,其不同于众所周知的历史事实,亦不属于司法机关认知的对象。
二、公知常识的载体
关于公知常识的载体,在我国现行法律、法规中亦无明确界定。
《审查指南》第四部分第一章第4.3.3节规定:
“当事人可以通过教科书或者技术词典、技术手册等工具书记载的技术内容来证明某项技术手段是本领域的公知常识。
”而在《审查指南》第二绝大部分第八章第4.10.2.2也有规定:
审查员在审查意见中引用的公知常识应该是确凿的,如果申请人对审查员引用的公知常识提出异议,审查员应该能够说明理由或提供相应的证明予以证明。
⑥
有观点认为,对于公知常识的载体并不需要完全机械、硬性的规定,只要这种载体本身和其他包含的内容足以证明本的现有技术水平并具有更少的公信力,就有成为适格公知常识载体的可能性;
⑦有观点认为,如果相关技术内容在之前日专利申请被大量的专利文献或科技期刊、论文所广泛记载,可以被认定
为公知常识。
⑧
但上述观点虽从不同角度对公知常识的载体进行了界定,但却并未展开,因此,本文用列举的方式对公知常识的载体予以分析:
(一)《国际专利分类表》
由《国际专利分类表》出版说明可知,该表可供从事从事科研、设计、生产、信息、教学等工作的广大工程技术人员、科技信息人员、专利代理人以及专利审查员和分类审查员使用。
⑨之所以认定《国际专利分类表》可以作为公知常识性证据使用,原因在于:
其一,《国际专利分类表》在性质上时应当属于工具书,与技术词典、技术手册并无差异性。
与之类似,在雀巢授权确权行政案件中,《类似商品和服务区分表—完全符合尼斯分类第十版》系作为认定类似商品和服务的重要依据。
其二,《国际专利分类表》中每种分类号下通常包含中所数百份、千份专利文献,是某一特定领域专利文献的集合,数量如此大的专利文献有很强的普遍性、广泛性,可以作为公知常识证据的论据重要依据。
本重要领域技术人员完全有能力从《国际专利分类表》中查阅到相应的商标文献。
事实上,日本专利局与产业界共同出版牵扯的涉及各种技术领域的《周知、惯用技术集》即与《国际专利分类表》有异曲同工之妙,其能更快速更准确的认定公知常识。
(二)国家标准、行业标准等标准
所谓的标准,是指为了在一定范围内获得最佳秩序,经协商一致制定政府机构并有公认管理机构批准,共同重复使用的和重复使用的一种规范性文件。
⑩鉴于该类标准,是本领域遵循技师所共同遵守的,虽没有上升到法律的层面,但可以作为证明公知常识的证据使用。
如在通信领域,TD-SCDMA标准经农业机械信息化部、运营商等部门负责人协商确立后,成为通信领域的技术人员研发、测试、专利申请的重点参考资料,已为本领域的技术人员所广泛知晓,应为通信领域的普通技术知识。
(三)专利文献和期刊论文
在司法实践中,专利常识和期刊论文是当事人运用较多的证明公知文献的载体。
对于该类载体,法院多采取相趋于谨慎的做法,否定了专利文献和期刊论文等作为公知常识证据载体的合法性,如“连接器插座”实用新型专利无效机构编制行政纠纷案、“液压全封闭落地式垃圾中转装置”实用新型专利无效机构编制行政纠纷案。
法院之所以对此相对谨慎,原因可能有二:
其一,《审查指南》并未规定专利文献和有关规定期刊论文可以作为公知常识的突破口,法院作为公安部门,更不应当扩大合乎。
其二,专利文献和期刊论文本身记载的技术特征、所能解决的技术问题和实现的技术效果并不具有当然的、准确性,亦不具有公知性。
韩国科学家黄禹锡2021年5月在世界顶尖画报《科学》关于克隆胚胎干细胞的论文造假便是最好的诠释。
在我国,科研人员为评职称需要发大量的论文,各级政府机构为编造寻求政绩资助专利申请等导致国内期刊论文编造数据、专利文献内容造假的现象也迭有发生。
但是,我们也不能一概否认专利文献和期刊论文作为公知常识合理载体的的性。
专利文献和论文期刊与常识之间是相互关联的主体,前者是后者的渊源,前者则是前者的发展和完善。
在专利专利授权农房行政案件的审查、审理过程中,应当重视专利文献和期刊论文的译著催化作用,在以下情形下,可以尝试将其尝试作为公知常识的载体合乎:
第一,专利文献和期刊论文系由发明或实用新型专利所在地领域权威人士所完成。
按照通常理解,在发明或实用新型专利的相应领域,权威人士如在材料科学领域的卢柯院士、通信领域的以及院士陈俊亮信息领域的徐大雄院士等的意见、
观点能够迅速在所属领域展开,申请人、请求人、代理人、审查员等均会对此有所接触学习,由他们出具的专利文献和期刊论文,即便只有一篇,亦可作为所属领域相关技术特征为公知常识的证据使用。
第二,专利文献和期刊论文足够数量多。
按照一般理解,满足前述条件,可以从某种程度上佐证相关的上能技术特征的确定性、准确性、公知性。
至于“足量”究竟是多少,笔者认为应当结合发明或实用新型所属技术领域的特定,以及相关技术形态特征的公知程度来认定。
如果不能避免出现能够提供专书足够数量的专利文献和期刊论文,可以借鉴东洋的经验。
日本特许厅在区公所审查实践中要求但至少3篇对比文件公文描述了某一技术时,就可以认定该技术属于技术常识的范畴。
?
因此,审查员在通过内心确认相关技术特征确系公知常识的前提下,可结合3篇对比文件来进行公知常识的认定。
(四)权威的数字资源
数字的资源普及使得当事人举证证明公知常识的形式更加多样,但举证法院对此或怠于无责的情况下,在行政程序中适用数字中资源作为公知常识证据时,可以相应降低举证标准。
如XX百科、大英百科全书等网络百科全书,其给出了相对专业、权威的信息,且易于举证,可以作为理据批判者常识证据的重要来源。
又如超星科技数字图书馆、读秀等数字资源,其收录的教材、工具书、期刊等资源,亦可作为公知常识证据的不可或缺来源。
但是在诉讼程序中,若无此其他证据的佐证,上述证据至少应当经过公证,否则其真伪无法确认,证明效力据此降低。
三、公知常识证据的常识自诉和认定
公知常识证据的批判者自诉和认定,一直是专利授权确权行政案件审理的重点和难点,亦面临很多突出的问题。
对于审查员而言,由于未对公知常识证据举证或说理不够成分,导致专利申请人对此异议不断,审查周期不断延长。
对于申请人或拒绝接受请求人而言,若对审查员关于公知常识的认定有异议,做法对此也没有更好地实质性应对办法,使得意见陈述书中的争辩都围绕思量在公知常识的举证和认定上,可能会偏离实质的发明点。
对于法官而言,专利复审委会在被诉决定中认定某技术特征是傻子常识时,通常并不举证,甚至只有断言,原告对此意见甚为大,法院经审理认为被诉决定关于该公知常识的认定结论正确,但如何但他却在判决中回复原告的质疑却令人困扰。
基于上述问题,本文试图基于利益平衡理论,就公知常识证据的批判者自诉和认定给出合理界定。
(一)对私利平衡理论的理解
利益平衡也叫利益二元,是在一定的利益相对和体系下出现的利益体系基本格局和平共处、相对均势的状态。
在法律层面上,利益平衡是指“通过法律的权威来协调各方面冲突因素,使相关各方的利益在共存和相容的基础上达到合理的优化状态。
”?
平衡是人们所追求和向往的,但在司法实践中,冲突和不平衡却是不可避免动态平衡的,基于不同的价值取向,各利益群体或进行着激烈的博弈。
在此博弈过程中,保护与否、保护力度的确定,不是根据绝对的、抽象的价值去重新考虑哪一个具有抽象更高的位阶,而是根据司法实践中保护哪一个取得的价值更大,此时需要考量所处的法治环境、案件
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