论遗忘物的刑法保护3Word格式.docx

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其中,无主物是一个民法理论中的概念,指所有权人基于放弃所有权的意思将其所有的财物予以抛弃,他人如果拾得该遗弃物,则可以取得该物的所有权,此即民法理论中通过先占取得物权的一种方式,属于物权的原始取得[]。

需要注意的是，我国刑法第二百七十条条第二款的特别规定中用的是“遗忘物”一词，而不是“遗失物”，而在我国《民法通则》和《物权法》的相关规定中，使用的都是“遗失物”这一词，而从未提及“遗忘物”一词，这是立法者的疏忽，还是立法者的有意为之？

对于这点，我们很难去做历史之考证，现实中也没有相关的司法解释或者相关的规定对这两者的界限或联系作过解释或详细说明。

但是，我们可以根据各部门法的立法宗旨及原则和相关的法律理论来对两者的内涵和外延做逻辑上的推理并合理解释，阐清二者之微妙关系，以便厘清理论上长久以来的困惑和争执，更为推进司法实践断案之便利提供有效指引。

其实，不论是“遗忘物”还是“遗失物”，它们都当属于有主物的范畴，都是所有权人非基于放弃所有权的意思而丧失了其所有的财物的占有。

那么，当所有权人丧失对财物的占有时，“遗忘物”和“遗失物”所处之法律状态有何不同？

两者的制度内涵是否存在差异？

刑法理论上及司法实践中对“遗忘物”又是如何界定的呢？

当“遗忘物”处于侵害状态时，刑法该如何介入为其提供切实可行之有效保护？

这些问题都值得我们去深入思考并研究。

​

第一章“遗失物”之制度内涵

说起“遗忘物”，我们不得不提及法律中与此概念很类似的另外一个概念：

遗失物。

殊不知，在我国的刑法中，“遗忘物”概念的出现要比“遗失物”晚的多，而自从“遗忘物”这一概念在我国刑法中出现以后，刑法学界及司法实务界，甚至在民法学界，关于二者之间关系的争论就从未停止过，故而，笔者试图从“遗失物”开始探究，以便透视出二者概念出现的历史渊源及隐藏在其各自背后的制度内涵，进而对二者之间错综复杂的关系作更深入的探讨。

第一节“遗失物”的构成要素

在笔者看来，构成“遗失物”的要素具体包括：

第一，非无主之物。

遗失物和无主物不同，对于无主物，他人如果拾得该财物，即可以取得该财物的所有权，即通过民法上先占的方式取得物权。

而对遗失物而言，其是存在所有人的，只是财物所有人一时脱离对财物的占有，而导致财物暂时处于无人占有的状态而已。

第二，财物为动产。

所谓动产，是相对于不动产而言的，即可以通过移动而不损害其经济价值或用途的物。

很显然，现实生活中，就不动产而言，其是不可能存在遗失的情形，只有动产才有可能会被遗失。

那么，如果动产在法律上被认为是禁止流通物时，其是否能成立遗失物的情形呢？

有学者认为不能。

[]在笔者看来，这并不恰当，比如说枪支就是法律所禁止的流通物，然而，它也有可能存在遗失的问题，只不过就这些法律所禁止的流通物而言，其处理的方式和普通的财物相比可能有所特殊罢了。

第三，占有人脱离对财物的占有。

判断占有人是不是已经脱离对财物的占有，仅仅依占有人一时的失去对财物的控制力来认定是不可取的，而应该依据现实的具体情形以及社会的普遍观念来综合认定，比如说站在阳台上的人手中的钱包不慎从三楼掉落，这时，不能认为此人已丧失了对钱包的占有，只能说这种情形下其对钱包的控制力变弱了，因为其完全可以不离开阳台盯着钱包而委托第三人将钱包取回。

当然，如果人是在高楼上，比如说第100层上的人手中的戒指掉下来落在了地面上则理应另当别论，毕竟，此时地面上的戒指对于站在100楼上的人来说已远远超出了其视线可触及范围之内，故，对于具体的案例应具体分析，不能一概而论。

并且，占有的丧失和占有人是否有疏忽无关，因为财物的直接占有人完全可以在财物的间接占有人或所有人不知情的情况下将其直接占有的财物抛弃处理，如上述的小偷在偷走所有人的财物后又扔掉的情形，在此种情形下，财物的所有人当然已经丧失了对财物的占有。

需要注意的是：

1、财物的所有人或占有人将财物遗落在他人的私人场所（个人住宅或办公室）、旅店、或的士上，那么，不论该空间主人、旅店管理人员、的士司机是否对该财物有明确的支配意识，其当然可以成为该财物的第二控制人，即财物的直接占有人，原占有人对财物的占有则是间接占有。

2、若财物是盗赃物，在财物所有人或原占有人丧失对财物的占有后，应区分情形分辨其占有状态，若盗赃行为实施者仍占有该财物的，对财物的所有人或原占有人而言，该财物不是遗失物；

若盗赃行为实施者又丧失了对该财物的占有的，对财物所有人或原占有人而言，该财物即是遗失物。

3、就误取物而言，虽然该财物因为他人误取而脱离原所有人或占有人的占有，但该财物并非是处于无人占有的状态，其占有人即误取人，当然，若误取人抛弃了财物则对财物的所有人或原占有人而言自然构成遗失，且误取人的行为还构成了侵权。

第二节遗失物拾得法律关系的性质

行为人拾得他人的遗失物后，关于拾得人和财物的所有人或原占有人之间的法律关系性质，在我国的法学理论界有几种不同的学说：

不当得利说。

持此种学说的学者认为，占有他人的财物会产生某种利益，就遗失物而言，当他人占有他人的遗失物时，即意味着可对该财物进行支配和利用，进而获得某种利益，而对于财物的所有人或占有人而言，失去的则是其本可通过占有使用该财物带来的应得利益。

如王某在野间拾得张某家丢失的一头牛，便将这头牛关在自己家的牛圈里养起来用于自家耕地，而这头牛并不是无主物，只是暂时脱离了张某的占有而失去了对这头猪的控制，进而也失去了本可利用这头牛耕地、拉货带来的利益。

可见，王某因为拾得这头牛获得了利益，张某因为丢失了这头牛受到了损失，两者具有因果关系，故王某和张某之间的权利义务关系完全符合不当得利之债的构成。

无因管理说。

假设行为人在拾得他人的遗失物后，管理控制该财物，实际上符合无因管理的构成要件，事后拾得人可依《民法通则》第九十三条关于无因管理的相关规定主张其应有的权利。

当然，这是就善意的拾得人而言的，若拾得人在拾得他人的遗失物后将财物非法占为己有，则显然不符合无因管理的构成要件，当然也就丧失了主张相关权利的资格。

物上请求权说。

由于财物的所有人将财物丢失以后,其只是丧失了对财物的占有权,但其对财物享有的所有权并没有消失,根据《物权法》第107条的规定：

“所有权人或其他权利人有权追回遗失物。

”可见，财物的所有人可依法请求拾得人返还遗失物，准确的说，财物的所有人行使的权利在物权法上称之为物上返还请求权。

单独之债说。

这种学说认为，行为人拾得他人的遗失物后在法律上会产生一种后果，即在拾得人和失主之间产生一种单独之债，债的内容即失主有请求拾得人返还所遗失之物的权利，而拾得人也有请求失主补偿其因此而支付的费用的权利。

可见，不论是哪种学说，他们在法律上发生的效果基本上是一致的，即对于遗失物，财物的所有人虽然脱离了对财物的占有，但其并没有放弃财物所有权的意思，当拾得人拾得他人的遗失物后，其在法律上负有返还义务，当然，拾得人因保管财物而支付的必要费用可依法请求失主支付。

在台湾的民事法律中也有类似的规定，即行为人拾得他人遗失物的，有通知其所有人的义务。

若不知其所有人的，应通过招领的方式予以公告。

在招领期间若没有人认领的，拾得人应向自治机关或警署报告，并交存拾得物。

若有人认领的，则拾得人同时依法享有报酬请求权。

值得注意的是，台湾民事法律中同时还设置了拾得人依法取得遗失物制度，这点和大陆的民事法律规定有所不同，即在台湾的民事法律中，在招领期间，若没人前来认领的，则拾得人可依法取得该遗失物，当然，拾得人取得遗失物必须经过法定的公示程序，不然则是违法取得。

而在大陆的民事法律中，并没有设定拾得人取得遗失物制度。

并且，日本、德国的民事法律中都有类似的规定。

需要指明的是，这些地区和国家的民事法律中都有拾得人在返还遗失物后享有报酬请求权的规定。

从这种规定不难看出，是对现阶段人们思想观念的客观评价，即认为当下社会不是每个人都具有“拾金不昧”的高尚品质，甚至社会上的多数人都还不具备这种品质，但是，对于这种道德层面的要求，法律并不强求，，这是法律体现人性的一面。

而正是这样的规定，在很大程度上也促使了拾得人更加积极的返还所拾得的财物，对于失主来说，也可以尽快的恢复对所丢失财物的占有状态，并加以支配利用，这有利于更充分的发挥财物的使用价值，更好的维护社会的财产秩序。

但是，我国《物权法》中并没有关于拾得人返还遗失物后享有报酬请求权的相关规定，只是规定拾得人在拾得他人遗失物的应当返还给权利人或送交公安等有关部门。

在笔者看来,我国民法中之所以如此规定,跟我国传统文化中重情重义的伦理思想是有密切联系的。

自古以来，中华法律之发达远近名扬，法律中的很多规定及制度之构建与世界各国之规定不谋而合，但亦有不足之处。

比如说，世界很多国家之法律就债权行为乃至物权行为之规定已达相当完善之层次，而这些规定恰恰是中华法律欠缺之处，也很少引起过重视，而这其中之缘由，不仅在于中国传统社会对“重财轻义”理念之倡导，更缘于“中华法律之制度构建皆因义务观念而设，而非权利观念。

”故而可见，在我国的传统文化中，财物的重要性是不及情义的，而拾得人拾得他人财物后主动返还或主动上交是重情重义的表现。

正所谓法律来源于生活，也应高于生活，法律作为众多社会规范的一种，其对人的行为不仅有规范作用，而且也有引导作用。

而我国《物权法》对“遗失物”问题的相关规定正是对“拾金不昧”精神的倡导，毕竟，在现阶段，不是每个社会人都具备“拾金不昧”的高尚素质，法律的这种引导性规定对于指导人的行为，防止道德风发生的所起的积极作用是不容忽视的。

可见，对于遗失物，不同地区、不同国家在立法上的价值选择是存在差异的，这种差异的形成并不是立法者主观随意选择的结果，而是隐藏在这些法律条文背后不同的文化传统及经济基础决定的，所以，我们在理解这些立法的时候，必须要结合这些立法背后深层次的原因去分析，只有这样，才能明白立法者的用意，才能理解法律条文真正的内涵所在。

第三节我国历史上侵占遗失物行为法律制度之变迁

自我国历史上周朝时代，就法律上而言，若是行为人拾得他人之财物，如家禽或奴隶之类，有呈送官方相关部门之法律义务，呈送后，官方相关部门会及时发布招领之公告，在财物的所有人领回财物时，其有义务给予拾得人适当的经济补偿。

值得注意的是，根据当时法律之规定，对于拾得人的呈送之行为也不是一概而论之，亦应视具体情形而论，一般情况下对于较为贵重之财物拾得人才有呈送之义务，而对于经济值较小的财物，拾得人则一般情形下可以选择“小者私之”。

[7]自此后，这种法律制度基本上一直在延续，特别是在汉朝时期，儒家思想深入人心，“路不拾遗”不仅成为了一种时代美德，也是统治者对广大民众思想观念的一种制度要求，这对汉朝以后的法律制度也具有深远的影响力。

如在《唐律》即明文规定：

“诸得阑遗物（遗失物），满五日不送官者，各以亡失罪论。

”[8]法律是有生命的，这取决于法律对于情理的体现程度，当法律实现的社会效果与理想的效果存在偏差时，人们便不得不设法去变革法律的相关规定以寻求更好的解决方法。

所以，在明朝的时候，统治者注意到秦汉之后的法律对于遗失物的相关规定忽视了对拾得人利益的保护，而这种规定在实践中产生的社会效果并不理想。

因此在《明律》中就出现了这样的法律规定：

“凡得遗失物，限五日内送官，于内一半给予得物人充赏，一半给还失物人。

”可见，不论是我国古代时期还是现代的其他国家的法律中，都认为拾得人和失主均依法享有权利，并承担对应的义务，关于拾得人和失主之间的法律关系并不是失主在口头上对拾得人